Inexigibilidade de licitação para assessoria jurídica

Parecer jurídico acerca da possibilidade de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de assessoria jurídica pela Administração Pública Municipal.

Processo nº. xxxxx/2016

Assunto: Solicita Contratação Especializada Referente a Processo Junto ao TCM-GO

Interessado: xxxxxx

PARECER Nº. 510/2016

Tratam-se os presentes autos de solicitação de contratação, por inexigibilidade de licitação, de empresa técnica especializada na área jurídica, para interposição de Recursos junto ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, relativo aos Acórdãos nº. xxxxxx e xxxxxx.

Acompanham o pedido os Acórdãos que serão objeto dos recursos, a declaração de dotação orçamentária, a proposta de valores e a apresentação/curriculum da empresa e sócios a serem contratados, Certidões Negativas junto às Fazendas Públicas Municipal, Estadual e Federal, Certidão de Regularidade junto ao FGTS e Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, Autorização do Prefeito para instauração do procedimento licitatório, o termo de autuação do processo licitatório na modalidade inexigibilidade nº. 001/2016 e solicitação da Comissão Permanente de Licitação para emissão de Parecer Jurídico.

É o breve resumo. Passemos ao mérito.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o Parecer Jurídico possui caráter meramente opinativo, não vinculando, regra geral, na decisão de atos e processos administrativos.

Preceitua a lei, que alguns atos administrativos devem ser precedidos de parecer para sua prática, sendo este o pressuposto/requisito do ato, fato que obriga o administrador a solicitá-lo, chamado de parecer obrigatório.

Neste caso, a obrigatoriedade a que o administrador público está vinculado, não é a da conclusão ou resultado final sugerido pelo parecerista, mas da obrigação de ter que solicitá-lo por determinação legal, podendo, inclusive, agir de forma contrária a sugerida pelo prolator.

Expondo a respeito Carvalho Filho (2016, p. 143) leciona que o parecer obrigatório “é emitido por determinação de órgão ativo ou de controle, em virtude de preceito normativo que prescreve a sua solicitação, como preliminar à emanação do ato que lhe é próprio”.

Ainda a respeito, Mello (2007, p.142) ensina que se está diante desta espécie de parecer quando sua consulta é obrigatória, apesar de não necessitar praticar o ato conforme a orientação emitida, ou seja, é imperativa a sua solicitação, mas o administrador não fica vinculado ao conteúdo conclusivo disposto.

Assim, conforme exposição doutrinária, vislumbra-se, limpidamente, que a obrigação a que o administrador está vinculado por determinação normativa, é a de requerer o parecer. Mas isso não significa que ele deve decidir de acordo com as conclusões opinadas pelo parecerista, podendo agir de forma diversa, desde que motive sua decisão.

Hely Lopes Meirelles define a natureza jurídica de parecer: “Pareceres – pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos a sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares a sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente. Já então, o que subsiste como ato administrativo, não é o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial ou punitiva” (Meirelles, 2001, p. 185).

Corroborando tal tese, o Conselho Federal da OAB editou a Súmula nº. 05 que tem a seguinte redação:

ADVOGADO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO. PODER PÚBLICO. Não poderá ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que, no regular exercício do seu mister, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder Público, porquanto inviolável nos seus atos e manifestações no exercício profissional, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB).

Assim, reforça-se que o presente Parecer é meramente opinativo, não vinculando a decisão do Administrador no presente caso.

Feita esta ressalva, passemos à análise do pedido.

Como se sabe, a regra geral trazida pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI, é que a contratação de obras, serviços, compras e alienações deverá ser precedido de devido processo licitatório, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, e obedecendo aos princípios que regem a Administração Pública e aos princípios que disciplinam os processos licitatórios.

Para tanto, foi promulgada a Lei nº. 8.666/93 e, posteriormente, a Lei nº. 10.520/02 que disciplinam os procedimentos licitatórios nas modalidades concorrência, tomada de preços, convite, leilão, concurso e pregão, respectivamente.

Muito embora a regra geral para se contratar com a Administração Pública exija aos pretensos contratantes submeter-se à realização de licitação, a própria Lei nº. 8.666/93 traz algumas hipóteses, em casos excepcionais, em que não é necessária a realização do procedimento licitatório para a contratação com a Administração Pública. Tratam-se dos casos de dispensa de licitação e de inexigibilidade de licitação já mencionados anteriormente.

Neste ponto, abordaremos os aspectos sobre a contratação direta, por inexigibilidade de licitação de serviço técnico profissional especializado, mais especificamente, de assessoria jurídico, realizada por advogados, sejam eles profissionais autônomos (pessoa física) ou por sociedades de advogados (pessoa jurídica).

Serviço técnico profissional especializado, nas palavras de BRAZ (2010, p. 580):

é aquele que exige, além da habilidade profissional pertinente, conhecimentos mais avançados na técnica de sua execução, operação ou manutenção. Esses conhecimentos podem ser científicos ou tecnológicos, vale dizer, de ciência pura ou de ciência aplicada ao desenvolvimento das atividades humanas e às exigências do progresso social e econômico em todos os seus aspectos.”

Entende-se por serviço profissional o que se relaciona a uma profissão, isto é, uma atividade especializada de caráter permanente. Regra geral, as profissões são regulamentadas por lei específica, que outorga a habilitação legal em complementação à capacitação técnica.

Além da habilitação específica para a prestação de uma espécie distinta de serviço, a Lei identifica a necessidade de especialização, de cunho bem mais abrangente. A especialização significa a capacitação para o exercício de uma atividade com habilidades que não estão disponíveis para qualquer profissional.

A contratação direta de advogado, sem licitação, pelas Prefeituras Municipais tem sido objeto de grande discussão entre os juristas, alguns defendendo a tese de que cabe a contratação direta por inexigibilidade de licitação, e outros que são adeptos à corrente que é desfavorável a tal contratação, pois entendem que inexiste a singularidade em algumas contratações.

Todavia, a corrente majoritária, apoiada em julgados do Superior Tribunal de Justiça – STJ, trata a matéria como pacífica, no sentido de que o Município pode contratar, diretamente, sem licitação, pelo princípio da inexigibilidade de licitação, assessoria jurídica.

É sobremodo importante assinalar que os procedimentos licitatórios são regulados pela Lei nº. 8.666/93. Assim, é do próprio texto da Lei em causa que se há de buscar a âncora para sustentação desta corrente defendida por renomados administrativistas. A Lei nº. 8.666/93 define os casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, tendo em visa, em primeiro plano, o interesse público, definindo-se interesse público como aquele que concerne à coletividade, de onde possa nascer benefício ou prejuízo em decorrência do ato.

Afirma-se que no caso de contratação de advogado para defesa de interesses em juízo ou fora dele, no exercício específico da profissão, não há necessidade de comprovação da notória especialização, posto que todo advogado já é um profissional especializado. Já para a prestação de serviços de assessoria e consultoria, ramos de natureza técnica e especialíssima da profissão, há que ser comprovada a notória especialidade.

O art. 13 da Lei nº. 8.666/93 declara expressamente serem considerados serviços técnicos especializados os trabalhos relativos a assessorias ou consultorias técnicas e o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.

Prescreve o art. 25 do Estatuto das Licitações ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição para os serviços técnicos enumerados no já referido art. 13, desde que de natureza singular, e o § 1º, do mesmo art. 25, considera de notória especialidade o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenhos anteriores, estudos, experiências, publicações, organizações, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

É importante, todavia, para atendimento do texto legal, que se entenda objetivamente o que venha a ser natureza singular do objeto da contratação. Entende-se que a singularidade informada pela Lei se refere ao serviço a ser prestado. Singularidade, todavia, não pode ser entendida como unidade. É singular o serviço que possua particularidades que permitam distingui-lo de outros. Tem, no corpo da Lei, o sentido de especial. Também a singularidade se ressalta da capacidade intelectual do profissional.

A singularidade dessa prestação de serviços está fincada nos conhecimentos individuais de cada profissional da advocacia, impedindo, portanto, que a aferição da competição seja plena, pois não se licitam coisas desiguais, só se licitam coisas homogêneas.

Para Mello (2011, p. 548):

Serviços singulares são os que se revestem de análogas características. De modo geral são singulares todas as produções intelectuais, realizadas isolada ou conjuntamente – por equipe –, sempre que o trabalho a ser produzido se defina pela marca pessoal (ou coletiva), expressada em características científicas, técnicas ou artísticas importantes para o preenchimento da necessidade administrativa a ser suprida”.

A singularidade (capacidade intelectual) da prestação do serviço do advogado, por si só, justifica a ausência de competição, bem como da pré-qualificação também, pois o preço da contratação não é fator crucial que direciona a melhor contratação para o ente público.

A inviabilidade de competição, como um dos pressupostos de natureza legal, estabelece-se pela impossibilidade de licitar valores heterogêneos. Não se pode buscar a prestação do melhor serviço profissional pelo menor preço ofertado. Não se trata de compra de mercadorias. Não pode o profissional capaz de ofertar o melhor serviço competir com outro sem especialização pelo preço a ser ofertado. Não é esse o interesse público da contratação. Trabalho intelectual não pode ser aferido em termos de menor preço.

MELLO (2011, p. 548): ensina:

Todos estes serviços se singularizam por um estilo ou por uma orientação pessoal. Note-se que a singularidade mencionada não significa que outros não possam realizar o mesmo serviço. Isto é, são singulares, embora não sejam  necessariamente únicos”.

Entende-se, na verdade, ser impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição.

O advogado desempenha um trabalho singular, onde a sua criação intelectual retira do administrador público a necessidade de promover o certame licitatório para, através do menor preço, escolher qual seria a melhor opção para a administração pública contratar.

Após a análise da Lei de Licitação, pode-se afirmar, com certeza, de que os serviços técnicos profissionais especializados relativos a patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas dos advogados, independentemente de suas qualificações pessoais, possuem natureza singular, pelo fato da notória especialização que a profissão em questão exige.

A intelectualidade do advogado independe da sua inscrição na OAB, não se vincula a qualquer rótulo, tendo em vista que a advocacia é um estado permanente de criação intelectual.

Entende-se que a notória especialização, para efeito de exonerar a Administração de prévia licitação para a contratação dos serviços, tem como critério básico o perfil da profissão da advocacia e a intelectualidade do prestador de serviços, na forma do § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93.

Para o ilustre Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, Carlos Alberto Sobral de Souza, “a contratação de advogado implica, basicamente, confiança entre outorgante e outorgado.”

Nesse mesma linha, a Ordem dos Advogados do Brasil, através de seu Código de Ética e Disciplina, impede o profissional do direito de celebrar contratos para a prestação de serviços jurídicos com redução de valores estabelecidos na Tabela de Honorários. O advogado não pode alvitrar o valor de seus honorários, nem fixa-los de forma irrisória. Daí se concluir o impedimento para oferta de propostas variadas de honorários em procedimento de licitação.

Embora não seja reconhecidamente exaustiva a relação constante do art. 25 da Lei nº. 8.666/93, ela contempla expressamente a contratação de profissional do direito em diversos casos. Na contratação de advogado o que a Administração Pública busca, presente o interesse público, não é necessariamente o menor preço, mas o resultado a ser alcançado com a contratação. O preço, todavia, deve ser razoável, definido em razão da maior ou menor complexidade do serviço.

A notória especialização, para efeito de exonerar a Administração de prévia licitação para a contratação dos serviços tem como critério básico o perfil do profissional da advocacia e a intelectualidade do prestador dos serviços, na forma do § 1º do art. 25 da Lei nº. 8.666/93. É humanamente impossível dimensionar-se qual é o melhor advogado do Brasil em virtude da complexidade jurídica que o caso comporta, bastando o advogado possuir alto grau de especialização.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) publicou na edição de 23 de outubro de 2012 do Diário Oficial da União duas súmulas sobre a inexigibilidade de procedimento licitatório para a contratação de serviços advocatícios por parte da Administração Pública. As súmulas foram aprovadas na sessão plenária da OAB de setembro de 2012. A publicação se deu na página 119, Seção 1 do Diário Oficial.

A dispensa do processo licitatório se dá, conforme o texto da primeira súmula, em razão da singularidade da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição dos serviços.

A referida Súmula, a de número 04/2012 tem o seguinte texto:

ADVOGADO. CONTRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido diploma legal.”

Coadunado com tal entendimento, vale transcrever os ensinamentos de FILHO (2014, p. 501):

Por outro lado, os profissionais de grande êxito e qualificação superior não colocam seus serviços no mercado. Não se dispõem a competir num certame aberto, mesmo pelos efeitos derivados de uma eventual derrota. Serviços assim especializados conduzem a uma situação de privilégio para o prestador, que assume posição de aguardar a procura por sua contratação antes do que de participar em processos coletivos de disputa por um contrato.”

Necessariamente, o procedimento de licitação não se oferece como a melhor opção ofertada à Administração para a contratação de advogado, seja para a defesa em processos judiciais, seja para a prestação de serviços de assessoria ou consultoria, cabendo ao administrador o direito de optar discricionariamente pela contratação desse ou daquele profissional, presente a inexigibilidade de licitação.

Nas palavras de FERNADES (2014, P. 620):

Há porém, um elemento que parece ser considerável para o STF na decisão do gestor público: confiança. Note-se que a literalidade da norma, ao conceituar notório especialista, permite ao gestor inferir que aquele profissional é essencial e indiscutivelmente o mais adequado a plena satisfação do objeto.

E o citado autor continua:

Esse escólio resolve, de forma lapidar, a difícil questão prática de ocorrência frequente, em que o objeto é singular mas, existe mais de um notório especialista capaz, em tese, de realiza-lo. Por isso, a opção guarda certa discricionariedade. Note-se, porém, que para ser notório especialista, nos termos da Lei, é necessária a satisfação de algum dos elementos do § 1º do art. 25 da Lei nº. 8.666/93, fato que limita a discricionariedade.

Com relação ao requisito “confiança”, trazemos à baila parte da ementa do HC 86.198/PR, julgado pelo STF, cuja relatoria foi do Ministro Sepúlveda Pertence. Vejamos:

III – Habeas Corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal, dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação de serviços de advocacia.”

A presença dos requisitos notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia.

Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações técnicas e legais da profissão (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7º).

Para corroborar a tese da notória especialização trazida, transcreveremos aresto do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, retirado do Recurso Especial nº. 629.257 – TJMG (2004/0016854-4) – STJ.

A contratação de advogado para prestar assessoria jurídica ao Município prescinde de licitação, como permite o art. 13, incisos III e V, da Lei nº. 8.666/93, e quanto à notória especialização a que se refere o art. 25, § 1º, da mesma Lei, não há critérios objetivos que permitam discriminar este ou aquele advogado, daí que se deve contentar com os critérios de escolha do Prefeito, que, como representante legal do Município, está no direito de fazê-lo, segundo seu poder discricionário, não tendo obrigação de atender a recomendações de recaiam nas pessoas de A ou B, ainda que possuem especialização. Não se pode confundir notória especialização com notáveis especialistas, como não se pode olvidar que somente ao Prefeito Municipal incumbia julgar se a escolha recaia sobre profissional apto. Ninguém pode substituí-lo neste mister.

Na mesma linha, temos também os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça, os quais se transcrevem a seguir:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 17 DA LIA. ART. 295, V DO CPC. ART. 178 DO CC/16. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ARTS. 13 E 25 DA LEI 8.666/93. REQUISITOS DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SINGULARIDADE DO SERVIÇO. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR NA ESCOLHA DO MELHOR PROFISSIONAL, DESDE QUE PRESENTE O INTERESSE PÚBLICO E INOCORRENTE O DESVIO DE PODER, AFILHADISMO OU COMPADRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Quanto à alegada violação ao 17, §§ 7º, 8º, 9º e 10 da Lei 8.429/92, art. 295, V do CPC e art. 178, § 9º, V, “b” do CC/16, constata-se que tal matéria não restou debatida no acórdão recorrido, carecendo de prequestionamento, requisito indispensável ao acesso às instâncias excepcionais. Aplicáveis, assim, as Súmulas 282 e 356 do STF. 2. Em que pese a natureza de ordem pública das questões suscitadas, a Corte Especial deste Tribunal já firmou entendimento de que até mesmo as matérias de ordem pública devem estar prequestionadas. Precedentes: AgRg nos EREsp 1.253.389/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 02/05/2013; AgRg nos EAg 1.330.346/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 20/02/2013; AgRg nos EREsp 947.231/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 10/05/2012. 3. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei 8.666/93 que, para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13, com inexigibilidade de licitação, imprescindível a presença dos requisitos de natureza singular do serviço prestado, inviabilidade de competição e notória especialização. 4. É impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do Advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição. 5. A singularidade dos serviços prestados pelo Advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço). 6.Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional. 7. Recurso Especial a que se dá provimento para julgar improcedentes os pedidos da inicial, em razão da inexistência de improbidade administrativa. (grifo nosso)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.192.332 – RS (2010/0080667-3)

RELATOR: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

RECORRENTE: ÉLBIO DE MENDONÇA SENNA

ADVOGADO: JOSÉ ALEXANDRE BARBOZA JUNQUEIRA E OUTRO(S)

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. SERVIÇO SINGULAR E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1.Alegações genéricas quanto à violação do artigo 535 do CPC não bastam à abertura da via especial, com base no art. 105, inciso III, alínea “a”, da CF. Incidência da Súmula 284/STF. 2. A contratação de serviços de advogado por inexigibilidade de licitação está expressamente prevista na Lei 8.666/93, art. 25, II c/c o art. 13, V. 3. A conclusão firmada pelo acórdão objurgado decorreu da análise de cláusulas contratuais e do conjunto fático-probatório dos autos. Dessarte, o acolhimento da pretensão recursal, no sentido da ausência dos requisitos exigidos para a contratação de escritório de advocacia por meio da inexigibilidade de licitação, esbarra no óbice das Súmulas 5 e 7/STJ. Precedentes. 4. Recurso especial não conhecido (REsp 1285378/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 28/03/2012).”

Contratando diretamente o advogado, não estará a autoridade administrativa cometendo infrações e nem agindo no vácuo da lei, visto que a Lei 8.666/93 não impede a aludida tomada de posição, devendo apenas o administrador justificar a escolha dentro de uma razoabilidade.

Portanto, diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional.

Mostrou-se exaustivamente que é possível a contratação direta de advogado para a prestação de serviços jurídicos à Administração Pública. Porém, o que se pretende neste tópico é demonstrar que a contratação direta de advogados, ou escritórios jurídicos, para a prestação de assessoria jurídico junto ao Tribunal de Contas dos Municípios de Goiás, também é cabível.

Nas assessorias junto aos Tribunais de Contas, enfrenta-se objeto mais específico que a assessoria jurídica que normalmente é prestada pelos contratados. Tal assessoria não se refere a simples execuções de títulos da dívida ativa municipal. Trata-se de estudos aprofundados na prestação de contas dos Municípios, fazendo com que sejam identificadas falhas na sua prestação de contas e indicando ao gestor público os caminhos para que tais falhas sejam sanadas, interpondo os competentes recursos.

Cabe ainda analisarmos os Currículos Resumidos dos sócios da empresa a ser contratada, que, sem dúvidas, são exemplares. O sócio Dr. xxxxxxx é advogado, com pós-graduação em Direito Constitucional, tendo vasta experiência profissional no âmbito do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, sendo aposentado no cargo de Auditor-Substituto junto ao TCM-GO. Somado a isso, tem vasta experiência no magistério na área pública.

Já o sócio Dr. xxxxxxxxx, é advogado, tendo sido Procurador Jurídico na Procuradoria Geral do Município de Goiânia e assessorou diversos Municípios.

Mais uma vez, chama-se a atenção para o requisito da “confiança” entre o gestor público e o advogado para justificar a contratação direta por inexigibilidade de licitação.

Além do mais, a natureza do objeto da assessoria junto aos Tribunais de Contas é bastante singular, e neste ponto temos que analisar o entendimento da expressão “natureza singular” sob três aspectos: a) em relação ao próprio objeto; b) em relação ao seu executor; e, c) em relação ao modo de executar.

Nas palavras de BRAZ (2012, p. 111-112):

O objeto da contratação não pode ser, à toda evidência, um serviço comum, passível de ser realizado por qualquer profissional, especializado ou não. Não deve, todavia, ser entendido como um serviço único, predeterminado. Pode ter natureza genérica, desde que possua características particularizantes e específicas, como por exemplo, assessoria jurídica.”

Neste caso, vê-se que a assessoria jurídica junto aos  Tribunais de Contas preenche perfeitamente o requisito da singularidade do objeto, haja vista não ser do conhecimento geral o modo como proceder com tal assessoria, sendo que poucos os profissionais que se aventuram nessa área tão específica do direito.

O executor deve ser profissional possuidor de notória especialidade em relação ao objeto da contratação, dessa especialização extrapola a singularidade específica. Já abordou-se com bastante detalhes o presente ponto em linhas passadas.

BRAZ (2012, p. 112), citando Toshio Mukai, esclarece:

Não basta a singularidade do objeto e a especialização do executor, necessário se faz, para a junção desses fatores, que o sujeito execute de modo especial o objeto, o que é, em síntese, o que busca a Administração Púbica: a execução do serviço de modo particularizado, de forma a assegurar seja alcançado o objetivo almejado, atendendo ao interesse público.

Viu-se que a contratação direta de advogado para prestar assessoria jurídica por inexigibilidade de licitação é possível, desde que o objeto seja singular e o profissional de notória especialidade.

Mostrou-se que o advogado, por si só, é profissional especializado, haja vista não ser permitido a qualquer cidadão o desenvolvimento de tal atividade. Exige-se que seja formado em direito e que obtenha sua carteira de identidade profissional que, hoje, se dá através do exame de ordem. Isso torna o advogado profissional especializado.

Também foi demonstrado que o requisito “confiança” é muito relevante em tais circunstâncias, podendo ser fator determinante na contratação de determinado advogado ou escritório jurídico, tendo em vista o poder discricionário do gestor público para tal contratação.

Também já se viu que a notoriedade do profissional contratado deverá ser demonstrada quando do processo de contratação.

Tendo em vista que é possível a contratação direta de advogado para a prestação de assessoria jurídica por meio da inexigibilidade de licitação, também conclui-se que a contratação de assessoria jurídica junto aos Tribunais de Contas é viável pela inexigibilidade de licitação, haja vista que, além de preencher os requisitos da confiança, notória especialidade e inviabilidade de competição (por se tratar de serviços intelectuais), o objeto é mais específico, mais singular que a mera assessora jurídica.

Analisando a documentação juntada aos autos, temos que a empresa a ser contratada é empresa idônea, e seus sócios, são profissionais altamente capacitados para a execução dos serviços pretendidos.

São profissionais com alta rodagem na área, com vasta experiência, o que os tornam notório do mercado de trabalho que atuam.

É bem verdade que o Município de Piracanjuba conta com um Procurador (comissionado) e com assessoria jurídica geral. Porém, o objeto específico e melindroso da presente inexigibilidade, assim permite a contratação direta da empresa proponente.

Muito embora o Município de xxxxxx seja bem assessorado na área jurídica, falta experiência aos seus assessores e Procurador para militar junto aos Tribunais de Contas, que possuem procedimentos próprios internos, e que se está em jogo, são as irregularidades das prestações de contas do Chefe do Executivo local.

Assim, trata-se de objeto singular, e os profissionais a serem contratados comprovaram com a documentação juntada a estes autos, serem bastante capacitados para tal mister, demonstrando sua notoriedade.

A análise das licitações públicas deve ter por base o estudo aprofundado da Lei nº. 8.666/93, pois é esta Lei que dispõe a respeito das normas gerais sobre licitações e contratos da Administração Pública, uma vez que praticamente todos os aspectos relevantes relativos à matéria encontram-se detalhadamente nela regulados.

A primeira observação que deverá ser feita é com relação à abrangência da citada Lei. A Lei nº. 8.666/93 é uma lei de normas gerais, editada nos conformes do art. 22, XXVII da CF/88, segundo o qual “compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III”.

Por sua vez, o art. 37, XXI da CF/88, dispositivo este que é regulamentado pela Lei nº. 8.666/93, dispõe que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnicas e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Considerando esses motivos, em seu artigo primeiro, a Lei em comento declara tratar-se de uma lei de normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Já o parágrafo único do artigo primeiro da já indicada lei, dispõe que submetem-se aos seus preceitos e ordenamentos, além dos órgãos da Administração Direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

Assim, foram abordados os aspectos relevantes e que merecem destaque no que diz respeito aos procedimentos licitatórios e à contratação por parte da Administração Pública.

No decorrer deste Parecer conclui-se que a contratação direta de advogado ou escritórios jurídicos, pelo princípio da inexigibilidade de licitação, para o assessoramento de Prefeituras é totalmente permitido.

Porém, devem ser obedecidos alguns requisitos trazidos pelo art. 25 da Lei nº. 8.666/93, tais como a comprovação da singularidade do objeto, a notória especialização e a inviabilidade de competição.

Viu-se que a assessoria jurídica municipal é singular, tendo sua autonomia no ramo do direito, fazendo com que nem todos os profissionais do direito tenham o conhecimento teórico e prático para seu desenvolvimento, considerando seu aspecto peculiar e específico da matéria.

Com relação à notória especialização, esta já é demonstrada pelo fato de o advogado já ser um profissional especializado, tendo em vista que se preparou durante anos para o desempenho de suas atividades. Somado a isso, tem-se a possibilidade de o profissional aperfeiçoe-se, fazendo cursos, seminários, pós-graduações, sejam elas em sentido stricto sensu ou latu sensu. Além do mais, para demonstrar sua notoriedade, o profissional pode publicar obras de cunho científico e outros trabalhos que comprovem seu conhecimento vasto sobre a matéria, mostrando que é o profissional mais adequado a ser contratado.

Temos também a questão da confiança. Deverá haver confiança entre o gestor público que contrata e o advogado contratado. Afinal, os interesses públicos estão vinculados a tal contratação.

Por fim, a inviabilidade de competição se dá quando se torna impossível competir trabalhos intelectuais. A prestação de serviços dos advogados se dá de forma totalmente intelectual. Não existe uma fórmula a ser seguida. O advogado está em processo contínuo de criação intelectual. Assim, é inviável a competição. No caso de contratação de assessoria jurídica, nem sempre o menor preço traduz-se no melhor contrato. O que se busca neste tipo de contratação é a qualidade dos serviços a serem prestados, e não o menor preço ofertado.

Assim, conclui-se pela viabilidade da contratação direta, pelo princípio da inexigibilidade de licitação, de advogados ou escritórios jurídicos para a prestação de assessoria aos Municípios. Não incorrerá o gestor público em crime de improbidade administrativa.

Por todo o exposto, somos pelo DEFERIMENTO da contratação da empresa PINHEIRO & BRETAS CONSULTORIA E ASSESSORIA JURÍDICA SS, através do procedimento de inexigibilidade de licitação.

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE xxxxxxx, aos 20 dias do mês de junho de 2016.

Autor: Pedro Ulysses Buritisal Alves de Souza, Procurador Geral do Município (OAB/GO 27.575), Advogado Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho – UFGO, Especialista em Direito Público – UCAM (Universidade Cândido Mendes), ex Procurador Jurídico do Município de Goiânia, atual Procurador Geral do Município de Piracanjuba, Sócio do Escritório Buritisal & Resende Assessoria e Consultoria SS e Professor de Legislação Trabalhista no curso de Ciências Contábeis na Faculdade de Piracanjuba – FAP

Fonte: www.jus.com.br

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