Termo inicial de atualização monetária trabalhista

O direito pátrio adota como regra geral o princípio do nominalismo, de modo que o devedor de uma importância em dinheiro se libera pagando o valor nominal da moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação (art. 947 do Código Civil anterior e 315 do Código Civil atual). O princípio do nominalismo aplica-se como regra geral, a todas as dívidas em dinheiro. Assim, a correção monetária do valor nominal só é devida se prevista em lei e no modo como previsto em lei ou, se ajustada entre às partes em observância aos preceitos legais. Isso porque, como ensina o mestre Silvio Rodrigues (Direito Civil, Vol. 2 Ed. Saraiva, 22ª Edição, 1994, pág. 134), a moeda representa um elemento da soberania nacional e constitui um instrumento através do qual o Estado intervém na economia interna. Por meio dela o Poder Público efetua seus pagamentos, razão porque é mister que o dinheiro nacional conserve um poder liberatório absoluto.

No que diz respeito aos débitos judiciais trabalhistas, há muito a legislação prevê incidência da correção monetária. Já o Decreto-lei nº 75, de 21.11.66, institui a correção monetária de tais dívidas. A Lei 6423/77 veio a impor como indexador obrigatório a ORTN. A correção monetária do débito judicial trabalhista foi mantida pelo Decreto-lei nº 2284 de 10.03.86, art. 6º, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 2311 de 23.12.86, bem como pelo Decreto-lei nº 2322 de 26.02.87, art. 3º, que alterou o DL 2290/86.

A Lei 8177/91, em seu artigo 44 revogou expressamente o Decreto-lei 75/66. Todavia é importante verificar-se também como a matéria era regulamentada no período anterior, tendo em vista que exerce influência na interpretação atual. Leciona Silvio Rodrigues (Direito Civil, Vol. 1, Ed. Saraiva, 24ª Edição, pág. 26) ao tratar do método de interpretação histórico, que esse consiste no exame dos trabalhos que precederam a promulgação da lie; das discussões que rodearam sua elaboração; dos anseios que veio satisfazer; e das necessidades contemporâneas à sua feitura.

O art. 134 do Código Civil estabelece que os atos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. Efetivamente a obrigação de pagar o salário depende de tempo, do tempo necessário para efetuar o seu cálculo com apuração de faltas e eventuais justificativas, de atrasos, de horas extraordinárias, etc. Com base nesse tempo concedido pela legislação civil, muitos abusos eram cometidos. Para evitá-los, o legislador fixou um prazo máximo para tanto.

O Decreto-lei 75/66 foi editado para coibir abusos na retenção ou retardamento indevidos de salários e outros pagamentos devidos aos empregados, bem como para recompor os prejuízos acarretados aos empregados com tais abusos, conforme se pode verificar de sua exposição de motivos, “in verbis”:

“Considerando o imperativo de coibir os abusos de direito que se têm verificado na retenção ou retardamento indevidos de salários e de outros pagamentos devidos aos empregados por parte de empresas, ainda mais prolongados por meio de sucessivos recursos judiciais protelatórios;

Considerando que esses fatos, geradores de tensões sociais, não só pelo injustiça social que representam, como pelo efetivo desamparo em que vêm deixando, meses a fio, consideráveis grupos de trabalhadores, têm levado o Governo a intervir seguidamente para encontrar soluções momentâneas, sem que, entretanto, o abuso possa ser adequadamente suprimido;”

Pela leitura da exposição de motivos transcrita anteriormente, resta claro os objetivos do legislador:

1º) delimitar o tempo mencionado no art. 127 do Código Civil de 1916 (art.134 do atual);
2º) coibir a mora do empregador;
3º) recompor o prejuízo experimentado pelo empregado em decorrência da mora.

Mora, no conceito de Arruda Alvim ( “Apud” Serpa Lopes “in” Curso de Direito Civil, Volume 2, 3ª Edição, pág.436) é “o não pagamento culposo, bem como a recusa de receber, no tempo, lugar e forma devidos”. É esse o conceito legal contido no art. 955 do Código Civil: “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que o não quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados (art.1058).” Relativamente ao tempo, significa não cumprir a obrigação no seu prazo. O Código Civil, no seu art. 960, esclarece a questão: “O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor.”

O art. 395 do Código Civil determina que “Responde o devedor pelos prejuízos a que a sua mora der causa, ....” Portanto, temos que a indenização é relativa ao período de mora, a qual ocorre com o não pagamento no prazo. E qual era o prazo?

No artigo 2º, o Decreto-lei 75/66 esclarecia o que deveria ser considerado como época própria:

“Considera-se época própria, para os efeitos do art. 1º:
I-quanto aos salários, até o décimo dia do mês subsequente ao vencido, quando o pagamento for mensal; até o quinto dia subsequente, quando semanal ou quinzenal;
II-quanto às indenizações correspondentes à rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, o dia em que aquela se verificar ou for declarada por sentença;
III-quanto a outras quantias devidas aos empregados, até o décimo dia subsequente à data em que se tornaram legalmente exigíveis;”

Esses prazos foram alterados posteriormente. Em 24.10.89 foi editada a Lei 7855 que alterou o art. 2º supracitado ao regulamentar a matéria de forma diferente. Referida lei, dentre outras medidas, incluiu o parágrafo único do art. 459 da Consolidação das Leis do Trabalho, nos seguintes termos:

“§ 1 - Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido.”.

A Lei 7855/89 também incluiu o parágrafo 6º no art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, com o seguinte teor:

“§ 6 - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.”

Dessa forma, só estava em mora quem não efetuasse os pagamentos nos prazos legais estipulados. A correção monetária era devida pelo moroso como meio de indenizar o prejuízo do credor (empregado).

Portanto, a condenação do devedor deve fixar quantia que indenize o credor em decorrência da mora (art. 395 do CC supracitado). Indenizar deriva de “indene”, que significa deixar sem dano. Ora, o empregado, em razão da inadimplência sofre, por certo, diversos danos. Porém, dentre esses danos não está a correção monetária antes da data do vencimento da obrigação de pagar (dia do pagamento) porque a ela nunca teve direito por falta de previsão legal em tal sentido. Nos termos do art. 5º da Constituição Federal, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Não existia e não existe lei que determine que o empregador pague correção monetária de salários antes da data legalmente prevista para o pagamento. Ao contrário, é vedado exigir o pagamento antes de vencido o prazo, exceto nas hipóteses previstas no art. 333 do Código Civil.

Embora o caso se trate de ilícito contratual, invoca-se, por analogia, a súmula nº 43 do C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“INCIDE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE DIVIDA POR ATO ILÍCITO A PARTIR DA DATA DO EFETIVO PREJUÍZO"

O ilícito é praticado exatamente quando chegado o dia do pagamento esse não é efetuado pelo devedor (empregador). O prejuízo ocorre também nessa data, com o vencimento e ausência de pagamento. Antes não houve ilícito e nem prejuízo porque não existia exigibilidade.

Pelo pagamento atrasado, recebe os juros de mora que, como o próprio nome já esclarece, objetiva compensar a mora no pagamento e, em alguns casos, multa, como por exemplo a prevista no art. 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho, pelo atraso na quitação das verbas rescisórias.

Imagine-se um trabalhador que deixa de pagar os aluguéis na data do vencimento, sendo que nessa hipotética situação, o dia do pagamento é dia 10 de cada mês. Seria muito difícil imaginar que na ação de cobrança de tais aluguéis, o inquilino fosse condenado a pagar correção monetária a partir do dia 1º do mês subsequente ao dos alugueis cobrados e não da data do vencimento do prazo para pagamento. A situação é idêntica e o direito é um só.

A Lei 8177/91, em seu artigo 44 revogou expressamente o Decreto-lei 75/66, e regulamentou a matéria e em consonância com tudo o que já foi dito, no seu art. 39, que continua em vigor, conforme art. 27, § 6º, da Lei 9069, de 29.06.95: “Continua aplicável aos débitos trabalhistas o disposto no art. 39 da Lei número 8.177, de 1º de março de 1991.” Ainda, a Medida Provisória nº 1540/30, de 30.10.1997, art. 15, determina que permanecem em vigor as disposições legais relativas à correção monetária de débitos trabalhistas.

E o que dispõe o art. 39 da Lei 8.177/91 que é a disposição legal atualmente aplicável à questão? Transcrevemos a seguir o dispositivo para facilitar o acompanhamento de nosso raciocínio:

Art. 39 - “Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. (g.n.)
§ 1 - Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no "caput", juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados "pro rata die", ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.
§ 2 - Na hipótese de a data de vencimento das obrigações de que trata este artigo ser anterior a 1 de fevereiro de 1991, os juros de mora serão calculados pela composição entre a variação acumulada do BTN Fiscal no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e 31 de janeiro de 1991, e a TRD acumulada entre 1 de fevereiro de 1991 e seu efetivo pagamento.”
Como bem ensina Isis de Almeida “in” Manual de Direito Processual do Trabalho, 2º Volume, LTr, 7ª Edição, pág. 445: A Lei nº 8177/91 (art. 39) não fala mais em ‘correção monetária’, pois, com ela se pretendeu desindexar a economia, mas sim em ‘juros de mora equivalentes à TRD’ (taxa Referencial Diária), - que vem a ser a mesma coisa.” (g.n.)

Bem assim, a referida norma legal afirma que a correção será efetuada entre a data do vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. Dessa forma, o termo inicial da correção monetária é a data do vencimento da obrigação. E o que é vencimento da obrigação? O que significa a expressão “vencimento da obrigação”?

Recorremos a um dos mais bem conceituados dicionários jurídicos do direito pátrio: VOCABULÁRIO JURÍDICO, VOL. III e IV, De Plácido e Silva, Editora Forense, 2ª Edição, 1990, pág. 463.

“Vencimento. De vencer, possui o vocábulo na terminologia jurídica as seguintes significações:
1. Vencimento. É, geralmente, entendido, como o cumprimento de um prazo, assinado para que dentro dele, ou no dia, em que termina se faça, ou se execute alguma coisa.
O vencimento, pois, nesse aspecto, revela, ou assinala o dia em que, pela terminação do prazo, certos efeitos jurídicos se passam a produzir. É o último dia do prazo. Assim, se o prazo se estabelecerá para a prática de um ato, dentro de seu curso, o vencimento vem firmar o termo final desse prazo, a fim de que nada mais se possa fazer, ou ter força, a seguir dele, salvo se permitida, ou dada qualquer prorrogação.
Nos prazos fatais, o vencimento não se prorroga: tem a qualidade de fatal, atribuída ao prazo, a que pertence.
Nas obrigações cujo pagamento, ou cuja execução, se determina a prazo, o vencimento indica o dia em que se tornam as mesmas obrigações exigíveis, competindo ao devedor pagá-las, e ao credor exigir o cumprimento da prestação, quando não pagas.
O vencimento, em relação ao prazo, é igualmente denominado de termo final, em oposição a termo inicial, com que se designa o dia do começo. É o ‘dies termini’, ‘dies ad quem’, ou ‘ad diem’. Segundo as Ordenações, vencimento exprimia o mesmo sentido de evicção tomada como evento, ou chegada. (LIV. 4º, Tit. 5, pr.).” (g.n.)

O vencimento mencionado no art. 459 da Consolidação das Leis do Trabalho diz respeito a data do pagamento e não a delimitação do tempo utilizado com base de cálculo do salário por unidade de tempo. Como bem esclarece Arnaldo Süssekind (“in” Instituições de Direito do Trabalho, LTr, 16ª Edição, Vol. 1, pág. 394): “...não se deve confundir a forma de salário com a época de seu pagamento: o empregado horista não é aquele que recebe o seu salário de hora em hora, nem o diarista o que recebe diariamente. O empregado pode ser horista ou diarista e perceber o seu salário de mês em mês ou após cada semana de trabalho. A forma de estipulação do salário é que subordina a designação de horista, diarista, mensalista etc. podendo o seu pagamento ser efetuado semanalmente, quinzenalmente ou mensalmente;”

Concluindo, a correção monetária é devida a partir do dia seguinte aquele que foi o último dia para o pagamento. Exemplificando, tratando-se de salário, o último dia para pagamento é o quinto dia útil, iniciando-se a obrigação de pagar correção monetária no 6º dia. Tratando-se de verbas rescisórias com aviso prévio indenizado, o prazo para pagamento é o 10º, iniciando-se a partir daí a contagem de correção monetária que será devida a partir do 11º dia.

Muito esclarecedora o aresto abaixo transcrito do Colendo TST:

“Se o parágrafo único do art. 459 da Consolidação das Leis do Trabalho permite o pagamento do salário até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido, não há que se falar em correção monetária se o pagamento é efetuado até tal data. A correção monetária, que nada mais é que a atualização do quantum devido, e cuja fórmula é: valor do indexador no dia em que o pagamento é efetuado dividido pelo valor do mesmo indexador no dia do vencimento da obrigação = índice (quoeficiente) x valor do débito original (valor da parcela), só pode começar a incidir, portanto, a partir do sexto dia útil do mês subseqüente ao vencido, porque só a partir deste é que se configura a hipótese de atualização, considerando-se que se efetivado o pagamento até o 5º dia útil, nos termos do dispositivo celetário retroaludido, não se pagará o salário com qualquer majoração (Tribunal Superior do Trabalho, RR 190.101/95.3, Rider de Brito, Ac. 2ª T. 5.334/96).” “in” NOVA JURISPRUDÊNCIA EM DIREITO DO TRABALHO, Valentin Carrion, 1997, 1º semestre, Editora Saraiva, pág. 128.

No mesmo sentido:

“O marco inicial da correção monetária dos créditos trabalhistas ocorre a partir do 5º dia útil subsequente ao do vencimento da obrigação de pagar salários”. (Tribunal Superior do Trabalho, RR 248.497/96.0, Almir Pazzianotto Pinto, Ac. 4ª T. 4.804/96; CJ c/ AI-RR 248.496/96.6) “in” NOVA JURISPRUDÊNCIA EM DIREITO DO TRABALHO, Valentin Carrion, 1997, 1º semestre, Editora Saraiva, pág. 127.

Não podemos concordar com a interpretação de que o art. 459 consiste em mero favor legal. Como visto pelo estudo histórico, a fixação de prazos para pagamento dos débitos trabalhistas se fez não para conceder um favor aos empregadores, mas ao contrário, para restringir os abusos que vinham cometendo no retardamento do cumprimento das obrigações.

Por outro lado, a lei nunca é um favor, porque se assim for, não é lei. A lei, como leciona Clóvis Beviláqua, “é uma regra social obrigatória, distinguindo-se por ser uma ordem geral emanada de autoridade reconhecida, e imposta coativamente à obediência de todos.” ( in Teoria Geral do Direito Civil, Editora Rio, 2ª Edição, pags. 18 e 19). A partir do momento que a norma de conduta não representa um comando obrigatório, não pode ser caracterizada como lei jurídica.

E ainda nas lições de Beviláqua (obra citada, pag. 19), as leis podem ser de ordem pública, também denominadas coativas, ou supletivas, estas também denominadas permissivas. As primeiras impõem-se como um preceito rigoroso, submetendo ao seu império a vontade dos particulares. As segundas estabelecem apenas as normas que têm de vigorar na ausência de declaração da vontade dos interessados.

A norma contida no art. 459, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho é de ordem pública (coativa), já que as partes não podem estipular prazo superior ao lá constante para o pagamento do salário, sob pena de nulidade da cláusula contratual que assim estabelecer, nos termos dos art. 9º e 444, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho.

Portanto, o prazo fixado no art. 459, cria simultaneamente um dever e um direito, tanto para o empregador, como para o empregado. Para o empregador, cria o dever de pagar o salário, dentro do prazo lá fixado, e o direito de não lhe ser exigido o adimplemento antes. Para o empregado, cria o direito de cobrar seu salário a partir do vencimento do prazo e o dever de aguardar o mesmo prazo para poder exigi-lo. Dessa forma, não há se falar em favor, mas sim em lei restritiva, de ordem pública, coativa e de observância obrigatória, não só para o empregado e para o empregador, mas também para os Poderes Públicos.

Apesar da imperatividade quanto ao prazo máximo, o art. 444 da Consolidação das Leis do Trabalho autoriza, todavia, que as partes ou suas categorias estabeleçam normas mais favoráveis ao empregado Assim, se existir cláusula contratual expressa ou norma coletiva de que o pagamento deva ser efetuado em época anterior àquela constante no art. 459, § 1º, da própria Consolidação das Leis do Trabalho, será essa data a do vencimento da obrigação e, consequentemente, do dia seguinte de referida data que iniciar-se-á a contagem da correção monetária. A cláusula em tal sentido deve ser expressa, porque o mero hábito de quitar a obrigação antes do prazo do vencimento não altera a data do mesmo por falta de previsão legal que assim autorize.

Conclusão:

I) As regras relativas a prazos de pagamento constantes nos arts. 2º do DL 75/66 e do art. 459, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho são normas de ordem pública e restritivas do direito do empregador.

II) A norma constante no art. 459, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, não se trata de um favor do legislador e sim de lei de ordem pública, restritiva de direito, que impõe obrigatoriedade de sua observância, tanto pelas partes, como pelos Poderes Públicos.

III) Tanto antes como após a edição da Lei 8177/91, a correção monetária tem como termo inicial a data do vencimento legal da obrigação;

IV) excepciona a regra mencionada no item anterior quando tiver sido ajustada, expressamente pelas partes, ou em norma coletiva, data de pagamento mais benéfica ao empregado do que aquela fixada em lei, hipótese em que o início da contagem da correção monetária se dará a partir do dia relativo a data acordada.

V) O vencimento é o último dia do prazo para pagamento, data em que a obrigação se torna exigível.

*Ivone de Souza Toniolo do Prado Queiroz é juíza Titular da 53ª VT de São Paulo

(reproduzido do site do TRT da 2ª Região com a autorização da autora)

Fonte: www.expressodanoticia.com.br

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