No Superior Tribunal de Justiça (STJ) há três julgados sobre a matéria, dois pela eficácia da cláusula de cobrança de juros nas promessas de venda com pagamento parcelado, dada a previsão legal (REsps 379.941-SP e 662.822-DF), e um em sentido contrário, pela abusividade (REsp 670.117-PB). Neste último caso, divulgado recentemente, o relator considera que o parcelamento do preço nas promessas não caracteriza “financiamento”, destacando em seu voto que “a cobrança de juros não prescinde da existência de um ‘financiamento’ ou de um ‘valor emprestado’, o que inexiste no caso da promessa de compra e venda ora em debate nos autos”.
Nos tribunais regionais, a divergência trilha três caminhos distintos: uma corrente reconhece a eficácia da cláusula, em razão do fundamento legal; outra considera abusiva, sustentando que, enquanto o imóvel está em construção, o adquirente ainda não está usando capital da incorporadora. Uma outra corrente, salomonicamente, admite a incidência dos juros durante a obra, mas somente sobre a parcela do preço correspondente aos investimentos anteriormente feitos pelo incorporador, notadamente em relação à fração ideal do terreno, considerando que, sobre essa parcela, a incorporadora faz jus a juros remuneratórios.
A par das controvérsias submetidas ao Judiciário, empresas incorporadoras de algumas regiões do país firmaram Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) com o Ministério Público comprometendo-se a não cobrar juros sobre as parcelas vencíveis durante a construção.
Diante disso, de uns anos para cá tornou-se prática generalizada a abstenção de cobrança de juros durante a construção nessa espécie de contrato e, assim sendo, os litígios que poderão ocorrer daqui por diante restringir-se-ão a contratos antigos, em relação aos quais, entretanto, já há decisões pela prescrição (TJ-RJ, apelação 2009.001.68118, STJ, AgIn 1.327.627).
Sob essa perspectiva, portanto, a questão parece superada, mas não se pode perder de vista que a diversidade de tipos contratuais admitidos na comercialização de imóveis nas incorporações imobiliárias exige interpretação diferenciada, compatível com seus distintos regimes jurídicos.
Por exemplo: a venda ou promessa de venda de fração ideal de terreno, com pagamento parcelado, conjugada com contrato de construção, comporta incidência de juros sobre o preço da fração, mas não sobre o preço da construção (quando paga com recursos próprios do adquirente), pois neste caso a retribuição do construtor não é representada por juros remuneratórios, mas, sim, pela taxa de administração ou pelo preço da empreitada.
Já o financiamento bancário para compra ou construção, também empregado nas incorporações, é necessariamente remunerado por juros compensatórios, mesmo durante a construção.
Essa operação é típica do mercado financeiro, espécie de mútuo, no qual o juro é elemento da natureza do contrato por definição legal do artigo 591 do Código Civil.
Atualmente, essa espécie de contrato é empregada com frequência, ancorada na reformulação legislativa introduzida pelas Leis 9.514, de 1997, e 10.931, de 2004, que impulsiona a recente expansão do crédito imobiliário. Na prática, as operações são estruturadas mediante celebração de três contratos num único instrumento: um contrato de financiamento, um de compra e venda e um de garantia, hipotecária ou fiduciária. Por efeito dessa operação, os adquirentes tomam financiamento e pagam o preço à incorporadora esses recursos. Pode ocorrer que, ao promover as vendas, a incorporadora já tenha, anteriormente, tomado financiamento e, nestes casos, os adquirentes, ao efetivar a compra, se sub-rogam nos direitos e obrigações do financiamento original, na proporção do crédito atribuído às unidades imobiliárias adquiridas.
Em qualquer desses casos, o valor do financiamento tomado durante a construção é entregue parceladamente à incorporadora ou à construtora, como contraprestação da execução de cada etapa da obra. Esse valor é debitado aos adquirentes, porque estes é que terão tomado o financiamento ou se sub-rogado no financiamento original, e sobre eles são devidos juros pelos adquirentes, mesmo durante a obra.
O legislador do Código Civil de 2002, atento a essa estrutura operacional, fornece meios para sua regulamentação, ao prever especificamente, no artigo 1.488, o desmembramento da garantia e do crédito nos financiamentos dos loteamentos e incorporações, do qual resulta a sub-rogação dos adquirentes no financiamento da construção, na proporção das unidades adquiridas.
Nessa estruturação, e nos novos instrumentos criados pela recente reformulação legislativa, notadamente a alienação fiduciária de imóveis e a cédula de crédito imobiliário, os juros são exigíveis porque constituem remuneração de financiamento.
São novos mecanismos que constituem uma ponte entre a moderna incorporação imobiliária e os mercados financeiro e de capitais, a reclamar interpretação compatível com a estrutura e função do tipo contratual empregado, pois, como é elementar, não se pode tratar indistintamente espécies contratuais de natureza diversa.
Autor: Melhim N. Chalhub, advogado e professor
Fonte: Fenacon