Palavras-chave:
Salário Mínimo. Vinculação. Controle de Constitucionalidade.

Abstract
The study aims to interpret the art. 7, IV, the final part of the Constitution of the Federative Republic of Brazil, from the analysis of disputes between Binding Note n.º 4 STF, Precedent Nº. 228 of the TST, and art. 192 of the Labor Code, which deal, in regard to the latter device, the possibility of its reception by the new law, a fact which goes against the declarations of unconstitutionality translated into votes for extraordinary resources that served as a paradigm due to the emergence of the entries Art. The 103-A, Letter of October.

Key words: Minimum Wage. Binding. Judicial Review.

SUMÁRIO:INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1. Evolução histórica do salário. CAPÍTULO 2. Indexação. Natureza da Vedação. Relativa ou Absoluta?.CAPÍTULO 3. Art. 192 da CLT, Súmula Vinculante n.º 4 e Súmula n.º 228 do TST.Inconstitucionalidade, Recepção e Vedação Relativa.. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

Mais ainda, põe à prova a competência do Supremo Tribunal Federal para afirmar a inconstitucionalidade de um dispositivo anterior à Norma das Normas pela via difusa.

Segundo se entende, diante de uma recepção, ou não, seria a hipótese de se utilizar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental e, após decisão de mérito, com efeito vinculante, só então se admitiria a reclamação que deu origem ao cancelamento da Súmula do 228 do TST.

Neste ínterim, acredita-se que aqueles recursos extraordinários que serviram como precedentes são atos jurídicos inexistentes, desprovidos da legitimidade necessária a declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo anterior à Constituição. E, assim, ausente um dos requisitos do art. 103-A, qual seja, as próprias decisões constitucionais, inexistente também seria o efeito vinculante daquela Súmula de n.º 4, fato que tornaria vigente o verbete n.º 228 do TST e, principalmente, o art. 192 da CLT.

Não fosse o bastante, no que perquire ao cancelamento da última Súmula, clarifica-se o defeito da via eleita para tal, vez que incabível reclamação constitucional onde não se tem efeito vinculante, seja na via difusa ou concentrada, conforme restará demonstrado.

De mais a mais, o estudo demonstra que a Súmula do Supremo não encontrou a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, mas apenas proibiu que se continuasse utilizando a famigerada indexação e, de outro modo, não servindo para vincular o legislador e, repita-se, não havendo declaração de inconstitucionalidade, não se haveria de falar em expurgação daquele artigo da norma jurídica.

Ao contrário, como fez o Tribunal Superior do Trabalho, sustenta-se a declaração da recepção constitucional até o advento de outra Lei, que a revogue ou a modifique parcialmente.

1. Salário
Segundo o professor Renato Saraiva [01] a palavra salário tem sua origem semântica no latim salarium, que significa sal. Foi utilizado em Roma como forma de pagamento, servindo de “moeda de troca“.

Em 1891, o Papa Leão XIII publicou a encíclica Rerum Novarum, na qual tratava da questão social, principalmente no que se refere à dignidade humana do trabalhador e à condição dos operários [02]

Nela, o Papa reconhecia a injustiça social, condenando a acumulação das riquezas nas mãos de uns poucos e a pobreza da imensa maioria.

Em 16 de julho de 1934, o Presidente Getúlio Vargas promulgou a nova Constituição, contendo um conjunto de medidas de proteção à classe trabalhadora, dentre elas o salário mínimo “capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador“.

Outrossim, o primeiro grande marco institucional para o debate sobre a responsabilidade social foi a Declaração dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948. Em seu texto aparece pela primeira vez a concepção de que os direitos trabalhistas devem ser considerados sob a ótica dos direitos humanos.

A Constituição de 1988, por sua vez, inovou ao constitucionalizar o salário mínimo nacionalmente unificado, discriminando e ampliando as necessidades básicas a serem atendidas. Percebe-se, assim, a luta por uma política de valorização e recuperação do poder aquisitivo. O salário como um dos mecanismos de redução das desigualdades e proteção sociais.

Posto isto, o certo é que se adotou proteção especial a esta espécie de contraprestação, sendo vedada, nos termos do art. 7º, IV, da novel Constituição, sua vinculação para qualquer fim.

Com efeito, renomada jurisprudência [03] entende que esse dispositivo tem por finalidade, precípua, não permitir que, sendo o salário utilizado como parâmetro indexador de obrigação de qualquer natureza, se crie dificuldades para os aumentos efetivos de seu valor.

Ou seja, percebe-se que a preocupação é não tornar a imagem do salário umbilicalmente ligada a qualquer ônus, a não ser àquele que já representa o objetivo de sua função, a fim de não se engessar suas necessárias atualizações.

Nesta linha, definiram-no como sendo imprescindível; em seguida, lhe fixaram uma proteção, uma redoma, uma garantia – “reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo” – e, afinal, estipulou-se uma proibição inerente a que sirva de instrumento de vinculação para qualquer fim.

2. Natureza da vedação. Relativa ou Absoluta?
Neste ponto e em que pese às opiniões em contrário, entende-se que a própria Súmula Vinculante n.º 4 clarifica a adoção da vedação, à vinculação, relativa, a partir do instante em que grafa, no início de seu texto, a expressão “salvo nos casos previstos na Constituição“.

Ora se o próprio constituinte originário previu aqueles casos e os fez inserir na Norma Superior, não subsistem dúvidas quanto à relatividade do preceito em comento. É o caso, por exemplo, dos artigos 58 do ADCT, [04] e artigos 201 [05], 203 [06] e 239 [07], todos da Constituição Federal.

Pode-se perceber, ainda, a relatividade da proibição de se vincular, de outro modo: por seletividade da classe política dominante. É que outras normas, infraconstitucionais, permanecem vigentes em nosso país sem qualquer alarde, mesmo havendo indexação ao mínimo. É o caso, neste pórtico, dos artigos 475-Q, §4º, do Código de Processo Civil [08]; artigos 9º [09] e 53 [10] da Lei 9.099/95; além do art. 3º da Lei n.º 10259/2001 [11]; artigos 45, §1º do Código Penal [12] e artigo 108 do Código Civil [13]

A Súmula 490 do Supremo Tribunal Federal segue o mesmo rumo:

“A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores.”

A nosso sentir, só se perpetuam por se estar diante de dispositivos que não importam ônus diretos e velados às classes favorecidas.

Tanto os mais quanto os menos abastados podem vir a ser beneficiados com as garantias ali esculpidas.

E aqui se equaciona uma inquietante problemática: Porque permanecer inerte com relação a apenas algumas regras?

A resposta é óbvia: aquelas que continuam intactas não acarretam um ônus velado e direto às classes dominantes, insista-se. Concepção política da Constituição!

Outrossim, percebe-se presente a relatividade de se vincular ao salário mínimo, também, porque em alguns casos não se tem um parâmetro indexador com repercussão financeira imediata, fato que a tornaria supostamente possível.

3. Art. 192 da CLT, Súmula vinculante n.º 4 e súmula 228 do TST. Inconstitucionalidade, recepção e vedação relativa.
Desde sempre o artigo 192 da CLT foi utilizado. Melhor ainda, desde maio de 1943. Antes da Constituição, portanto.

“Art . 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”

Fazendo valer a regra acima, o Tribunal Superior do Trabalho editou as Súmulas 17, 137, 228 [14] e Orientações Jurisprudenciais da SDI1-2, SDI1T-33 e SDI2-2, canceladas em sua grande maioria após o advento da Súmula Vinculante n.º 4, no ano de 2008.

O argumento utilizado, por óbvio, foi o art. 7º, IV, parte final, da Constituição, de onde se retira a impossibilidade de se utilizar o salário mínimo como índice de indexação para qualquer fim. Tudo teve início na repercussão geral e grande relevância dos objetos decididos em sede de recursos extraordinários [15], através do reconhecido controle de constitucionalidade por via difusa.

Ocorre que, segundo doutrina mais abalizada, não há inconstitucionalidade da Lei – art. 192 da CLT – mas sim não recepção da norma pelas novas diretrizes constitucionais, se fosse o caso.

Neste diapasão Marcelo Novelino [16] aduz que “a Constituição é o fundamento de validade, imediato ou mediato, de todos os atos normativos infraconstitucionais“. E continua:

“Quando do surgimento de uma nova Constituição, os atos materialmente compatíveis com ela são recepcionados – perdem seu fundamento de validade antigo e recebem um novo – diversamente do que ocorre com aqueles que se tornaram materialmente incompatíveis, os quais perdem seu fundamento de validade e não recebem um novo, acarretando a cessação de sua vigência. A lei deixa de existir no mundo jurídico e, por consequência, perde aptidão para produzir os efeitos que lhe são próprios. Portanto, a relação de incompatibilidade entre norma infraconstitucional anterior e Constituição posterior não se traduz em revogação no sentido técnico, por serem normas de diferente densidade normativa, emanadas de poderes distintos. A rigor, ocorre uma hipótese de não-recepção, que implica a cessação da vigência da norma infraconstitucional materialmente incompatível.”

Na espécie, pelo que se percebe, os recursos extraordinários utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para aduzir inconstitucional tanto o artigo 192 da Consolidação quanto as Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, devem ser considerados inexistentes, posto que declararam inconstitucionais normas que “sequer haviam sido recepcionadas” pela Carta Magna.

De fato, Fredie Didier Jr [17] nos esclarece, então, que o ato jurídico inexistente sequer chega a produzir seus efeitos.

Assim sendo, teríamos um vácuo quanto ao requisito da “reiteração de decisões” exigidas pelo art. 103-A da Carta de Outubro, o que importa em afirmar, também, a invalidade da elaboração da Súmula Vinculante de n.º 4.

A outro giro, se acredita, em verdade, na recepção daquela norma. Restariam, portanto, afastadas sua inconstitucionalidade ou não recepção. Senão vejamos.

Como a Constituição adotou o princípio da vedação à vinculação ao salário mínimo, de modo relativo, conforme visto alhures – principalmente porque permite aqueles casos expressos na Carta Magna – e considerando, ainda, que o art. 192 da CLT possui cronologia distinta da Constituição, ou seja, lhe é anterior, não se vê óbices ao reconhecimento de sua recepção pela Carta, uma vez só não estar ali incerta, acredita-se, porquanto anterior ao próprio diploma.

Não fosse o bastante, considerando que a propositura da reclamação depende da qualidade especial do efeito vinculante das decisões [18], frise-se, do STF, também se clarifica a inadequação da via eleita para, naquele precedente [19], ter-se suspendido a vigência da Súmula 228 do TST.

Ora, se as decisões inexistem, conforme visto alhures, não produzem efeitos, muito menos vinculam qualquer jurisdicionado.

Outrossim, importa aduzir que nos moldes do art. 103-A da Carta Maior, as súmulas vinculantes só possuem força impositiva no que concerne aos poderes Administrativo e Judiciário.

Por óbvio, o Legislativo não está adstrito àquelas regras emanadas do guardião Constitucional.

E aí vem a pergunta: se por acaso o Legislativo editasse norma, mesmo que infraconstitucional, onde se permitisse a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo? Poderiam os legitimados fazer uso da reclamação constitucional?

Nesta passada percebe-se, pelo que já se disse linhas atrás, que a tese sustenta a invalidade da súmula vinculante n.º 4 e, por ser assim, incabível a reclamação quando não atacasse decisão advinda da via concentrada. Ou seja, a reclamação só teria efeito após decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de ADI, ADC ou ADPF. Qualquer dos três remédios.

Isto no que perquire a Lei nova. Mas, e no que tange ao art. 192 da CLT, já que por diversas vezes acenada sua recepção Constitucional? Qual seria a melhor via para expurgá-lo do mundo jurídico para aqueles que têm entendimento diverso do aqui exposto?

Acredita-se que a única modalidade cabível seria a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Conforme preleciona Marcelo Novelino [20], a ADPF serviria para atacar qualquer ato, fosse antes, fosse depois da Assembléia Nacional Constituinte:

“I – ADI: só pode ter como objeto leis ou atos normativos posteriores a 05.10.1988, data da promulgação da Constituição;

II – ADC: por ter sido criada pela Emenda Constitucional n.º 03, promulgada em 17.03.1993, só poderá ter como objeto eis ou atos normativos posteriores a essa data, em razão do princípio da nã-retroatividade;

III – ADPF: a Lei n.º 9.882/99 admite como objeto qualquer ato do Poder Público, inclusive os anteriores à Constituição (art. 1º, parágrafo único, inciso I).”

Contudo, qual preceito fundamental restaria ferido: direitos e garantias individuais, princípios sensíveis ou as cláusulas pétreas? Entende-se que nenhum deles, e por ser assim, se defende a sua recepção constitucional.

Ultrapassado este ponto, o certo é que a celeuma se instalou no Judiciário. O Supremo Tribunal Federal cancelou a Súmula de n.º 228 do TST. Proibiu que a base de cálculo do adicional de insalubridade fosse o salário mínimo ou o salário básico. Não disse, entretanto, qual seria o parâmetro utilizado para aqueles cálculos [21].

Destarte, o Tribunal Superior do Trabalho, vendo-se encurralado, adotou o seguinte posicionamento [22], em suma: já que não se norteou o parâmetro para o cálculo, deve permanecer como critério aquele do salário mínimo, até que Lei ou ato normativo a regulamente.

Ou seja, pode-se dizer que, tacitamente, um órgão do Judiciário, de hierarquia inferior ao Supremo Tribunal Federal, anuiu à tese da recepção constitucional a que ora se alude.

Conclusão
Em suma, percebe-se que a posição do Tribunal Superior do Trabalho, ao tacitamente recepcionar o art. 192 da CLT, bem assim reativar a forma de cálculo do adicional de insalubridade como sendo aquele vinculado ao próprio salário mínimo, nada mais fez do que cumprir com os ensinamentos do núcleo da Carta Magna.

Neste pórtico, entende-se que a expurgação da vigência das súmulas e dispositivo consolidado só poderiam vir a se tornar realidade se ajuizada ação específica, perante o Supremo, de onde adviria decisão com efeito ex nunc, caráter erga omnes e, principalmente, vinculante.

Um problema: A declaração de inconstitucionalidade só não traria efeitos ex tunc se 2/3 daqueles membros os modulassem, pró-futuro, a fim de se manter intacta a segurança jurídica das relações de outrora.

No que tange a interpretação do art.7º, IV, parte final, da Norma das Normas, entende-se se tratar de proibição relativa, haja vista as hipóteses em que a própria Carta nos permite vincular ao salário mínimo.

Outrossim, pelo que foi dito, também se denota o entendimento de que o art. 192 da CLT se adéqua à relatividade em epígrafe, de modo que resta flagrantemente comprovada a sua recepção pelo texto Constitucional.

Reforce-se, também, o entendimento de que a Súmula Vinculante n.º 4 não merece acolhida no ordenamento jurídico, vez que não preencheu os requisitos constantes no art.103-A para a vaidade de seus efeitos.

Por fim, se digam em total vigência todas as Sumulas do TST que empregam na forma de cálculo do adicional de insalubridade, o salário mínimo ou básico, haja vista que este último nada mais é do que nomenclatura distinta daquele, a partir do instante em que se observa que jamais poderá estar em patamar aquém.

SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho. 5ª Ed. São Paulo: Método, 2009.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciaçãoao direito do trabalho. 33ª Ed. São Paulo: Ltr, 2007.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2ª. Ed. São Paulo: Método, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 4ª Ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 15ª Ed. São Paulo: Atlas, 2004.

JR. Didier, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1 Ed. Salvador: Podivm, 2007.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Vol 1: parte geral. Ed: São Paulo: Saraiva, 2005.

Notas
1. Saraiva, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. p.167.

2. Paim, Paulo. Salário Mínimo. Uma história de Luta. p. 13. 2005. www.senadorpaim.com.br/upload/publicacoes/6.pdf

3. STF – RE 208.684 – 3 São Paulo, rel. Min. Moreira Alves.

4. Art. 58 – ADCT. Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte.

5. Art. 201 – CF/88.. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.

6. Art. 203 – CF/88. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (…)

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

7. Art. 239 – CF/88. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo. (Regulamento) (…)

§ 3º – Aos empregados que percebam de empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, até dois salários mínimos de remuneração mensal, é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual, computado neste valor o rendimento das contas individuais, no caso daqueles que já participavam dos referidos programas, até a data da promulgação desta Constituição.

8. Art. 475-Q- CPC. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. (…)

§ 4º Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo.

9. Art. 9º – Lei 9.099/95 – Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.

10. Art. 53 – Lei 9.099/95 – A execução de título executivo extrajudicial, no valor de até quarenta salários mínimos, obedecerá ao disposto no Código de Processo Civil, com as modificações introduzidas por esta Lei.

11. Art. 3º – Lei 10259/2001 – Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.

12. Art. 45 – Código Penal. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.

§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

13. Art. 108, Código Civil. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

14. SUM-17 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (cancelada) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 – Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008

adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.

SUM-137 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (cancelada) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

É devido o adicional de serviço insalubre, calculado à base do salário mínimo da região, ainda que a remuneração contratual seja superior ao salário mínimo acrescido da taxa de insalubridade (ex-Prejulgado nº 8).

SUM-228 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (nova re-dação) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 – Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008

A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

OJ-SDI1-2 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. MESMO NA VIGÊNCIA DA CF/1988: SALÁRIO MÍNIMO (cancelada) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 – Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008

OJ-SDI1T-33 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO, NA VIGÊNCIA DO DECRETO-LEI Nº 2.351/1987: PISO NACIONAL DE SALÁRIOS (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 3 da SBDI-1) – DJ 20.04.2005

Na vigência do Decreto-Lei nº 2.351/1987, o piso nacional de salários é a base de cálculo para o adicional de insalubridade. (ex-OJ nº 3 da SBDI-1 – inserida em 14.03.1994)

OJ-SDI2-2 AÇÃO RESCISÓRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. CABÍVEL (mantida) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 – Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008

Viola o art. 192 da CLT decisão que acolhe pedido de adicional de insalubridade com base na remuneração do empregado.

15. RE 565.714/SP.

16. Novelino.Marcelo. Direito Constitucional. pag. 101/102.

17. Jr. Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. pag. 226.

18. Mendes. Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. pag. 1350.

19. Reclamação n.º 6266/DF.

20. Novelino, Marcelo. Direito Constitucional. pag. 122.

21. EMENTA – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA N° 228 DO TST. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. CONTROVÉRSIAS. INAPLICABILIDADE DE PISO SALARIAL OU SALÁRIO NORMATIVO. Em face da controvérsia existente acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como diante da edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante n° 4, o Pleno desta Corte Superior Trabalhista, na sessão realizada em 26/6/08, aprovou a nova redação da Súmula n° 228, segundo a qual, a partir de 9/5/2008, data da publicação da Súmula Vinculante supramencionada, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico (SERIA O SALÁRIO MÍNIMO, HAJA VISTA QUE A CONSTITUIÇÃO PROIBE O RECEBIMENTO A MENOR DO QUE ESTE), salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Na oportunidade, o Pleno cancelou, ainda, a Súmula nº 17 e a OJ nº 2 da SBDI-1 desta Corte. Contudo, no dia 15/7/2008, o Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal concedeu liminar nos autos da Reclamação nº 6.266/DF, ajuizada pela CNI, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula nº 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Em decisões recentes, proferidas monocraticamente, a Corte Suprema também concluiu ser inaplicável a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário profissional ou o piso normativo, consoante diversas liminares concedidas entre as quais se destaca a do Ministro Relator Carlos Ayres Brito, na Rcl 7802/MC/PR, publicada em 11/3/2009, no qual, de forma concisa, ele assevera que “…à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.’. Em palavras outras, as convenções coletivas de trabalho, ao estabelecer o piso salarial da categoria, devem explicitar que este será utilizado para o cálculo do adicional de insalubridade. Requisito que não consta de decisão reclamada. Pelo que defiro a liminar, o que faço tão-somente para determinar a suspensão do acórdão reclamado, na parte que diz respeito ao adicional de insalubridade fixado com base no piso salarial da categoria profissional“. Diante dessas premissas, é incabível a adoção da remuneração ou do salário contratual para a base de cálculo do adicional de insalubridade, como também não cabe a utilização de piso salarial, salário normativo ou qualquer salário estipulado por norma coletiva da categoria profissional salvo expressa previsão em norma coletiva estipulando que o piso fixado será considerado base de cálculo do adicional e, reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador (ÍNDICE UTILIZADO PARA REAJUSTAR VALORES) de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, considerando que a Súmula Vinculante nº 4 do STF não elegeu o parâmetro a ser utilizado como base de cálculo, tem-se pela permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. 2. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Como não há omissão no texto celetista, e existe no texto consolidado regramento próprio quanto à execução de seus créditos, inclusive com prazos próprios e diferenciados, não se aplica no processo do trabalho o disposto no artigo 475-J do CPC. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. 3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA DO ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. CARÁTER PROTELATÓRIO NÃO CONFIGURADO. Incorreu em manifesto excesso o Regional ao condenar a reclamada ao pagamento das multas de 1% sobre o valor da causa, tendo em vista que eram juridicamente razoáveis as questões suscitadas nos embargos de declaração. Efetivamente, se por um lado, não é dado à parte, no exercício do direito constitucional de defesa, utilizar-se dos instrumentos processuais exclusivamente com o intuito de postergar a resolução do litígio, por outro, não é dado ao julgador, a pretexto de reprimir o uso abusivo da via recursal, cominar penalidade desproporcional ao gravame imposto à parte adversa, sob pena de descurar-se dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, norteadores da entrega da prestação jurisdicional. Violação dos artigos 538, parágrafo único, do CPC e 5°, LV, da CF/88. Recurso de revista conhecido e provido, quanto ao tema.

(Processo TST-RR-412500-65.2006.5.09.0513; Oitava Turma; Rel. Ministra Dora Maria da Costa; DEJT – 28/06/2010).

22. “EMENTA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE N.º 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada no dia 30/4/2008, aprovou a Súmula Vinculante n.º 4, consagrando entendimento no sentido de que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial . 2. Mais recentemente, o Ex. mo Sr. Presidente da excelsa Corte, ao conceder liminar na Reclamação n.º 6.266, suspendeu a aplicação da Súmula n.º 228 do Tribunal Superior do Trabalho na parte em que se determinava a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário básico. 3. Ante a impossibilidade de adoção de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade por meio de decisão judicial, impõe-se manter o salário-mínimo, até que a incompatibilidade seja suprida por lei ou norma coletiva. 4. Agravo de instrumento não provido, com ressalva do entendimento pessoal do Relator.”

(Processo TST-AIRR-244340-92.2004.5.02.0044; Primeira Turma; Rel. Ministro LELIO BENTES CORRÊA; DEJT – 02/07/2010).

EMENTA – “EMBARGOS – ACÓRDÃO PUBLICADO POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO. 1. O E. Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula Vinculante nº 4, publicada em 9/5/2008, entendeu que, por um lado, a Constituição vedou o uso do salário mínimo como base de cálculo e, por outro, não elegeu o salário ou a remuneração do trabalhador para esta função. 2. Conforme se extrai da transcrição dos debates ocorridos na sessão de julgamento do precedente que levou o E. STF a editar a aludida súmula vinculante, tem-se que esta deixa a resolução sob responsabilidade do Legislativo ou das partes coletivas, preservando, até a edição de norma específica ou convenção coletiva de trabalho, a base de cálculo historicamente utilizada. 3. Assim, o adicional de insalubridade, enquanto perdurar o vácuo legislativo em questão, deve ser pago nos moldes em que historicamente foi pago, conforme entendimento consagrado na Súmula nº 228 do TST, em sua antiga redação“

(Processo TST-E-RR nº 923/1999-002-17-00.5; SDI-1; Rel. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi; DEJT 27.3.2009).

Autor: Diego Antônio Diniz Lima, Advogado, assessor jurídico do TCE/RN. Pós-graduando em Direito Constitucional pela Universidade ANHANGUERA – UNIDERP
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