É cediço que a prova é da essência do direito processual civil e terá como objeto um fato controvertido, pertinente e relevante, ou seja, afirmado por uma parte e contestado especificamente pela parte contrária.
A atividade probatória desenvolvida no processo somente possuirá utilidade quando existir embate acerca de um fato (controvertido, pertinente e relevante), pois, como regra, o que se prova no curso do processo são os fatos e não o direito, e desde que, conforme determina o artigo 374 do CPC, não sejam esses fatos notórios, confessados e presumidos.
Indo direto ao clássicos (Moacyr Amaral, Carnelutti, Pontes de Miranda) a finalidade da prova é formar a convicção do juiz, que é o seu destinatário direto, sobre a veracidade ou não dos fatos alegados, tanto que a prova uma vez produzida por quaisquer das partes pertencerá ao processo.
Quem prova o quê? A regra geral do CPC, ônus estático, é de que cabe à parte autora provar o fato constitutivo do seu direito, ao passo que ao réu cabe provar a existência do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art.373 do CPC), admitindo-se, atualmente, não apenas a distribuição diversa por convenção das partes, que já permitia o parágrafo único do art. 333 revogado, mas também, expressamente a modificação judicial do ônus estático pelo dinâmico, como determinam os §§1º a 3º, art. 373 do CPC.
Como decorrência desta regra padrão de distribuição do ônus da prova, incumbe à parte que pretende produzir a prova suportar o encargo financeiro dela, ficando para a fase de cumprimento de sentença o ressarcimento das despesas que incorreu ou que antecipou. Justamente por isso, o artigo 95 do CPC estabelece de forma clara que, em se tratando de prova pericial, a remuneração do perito será “adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes”.
E no caso de ação de desapropriação direta, considerando que o procedimento é especial e previsto em lei extravagante, aplica-se ou não esta regra geral? Se o expropriado não concorda com o preço ofertado e pleiteia a produção da prova pericial em contestação, será ele o responsável pelo adiantamento dos honorários do perito?
A resposta para estes questionamentos demanda a análise sistemática das disposições do decreto-lei 3.365/41, uma vez que inexiste na lei especial previsão expressa acerca da distribuição do ônus financeiro da perícia.
Pois bem! O que busca o expropriado ao resistir a pretensão expropriatória do Estado (sentido lato) é receber uma “justa indenização” pelo desapossamento do imóvel e que, como regra, deveria corresponder ao valor que ele obteria caso colocasse o imóvel a venda e o comercializasse livremente. Quando coloca seu imóvel à venda e estabelece o valor de mercado, normalmente o proprietário leva em consideração na formação do preço diversos fatores, tais como: localização, benfeitorias (reprodutivas e não reprodutivas), vocação do imóvel, relevo, tipo de solo, topografia, dentre outros).
Quando este imóvel é alcançado por um decreto de desapropriação, o ente expropriante determina que sua equipe técnica ou empresa por ele contratada elabore um laudo prévio (e unilateral) de avaliação e é justamente este laudo de avaliação que subsidiará a oferta de preço que será apresentada na ação de desapropriação. Contudo, não é incomum, antes o inverso, que tais avaliações apresentem valores que não são condizentes com real valor do imóvel, seja porque as amostras de mercado são completamente distintas do imóvel avaliado, seja porque a equipe técnica responsável, por “obediência fazendária” ou falta de qualificação técnica, desconsidera neste laudo as características específicas do imóvel.
Numa ação judicial de cognição horizontal limitadíssima a discussão acerca do preço/valor do imóvel acaba sendo o ponto fulcral desta demanda e não por acaso ganha a destaque a perícia judicial . Neste particular, o laudo pericial, como bem explica KIYOSHI HARADA “é peça de capital importância no processo de desapropriação, sem o que não será possível a fixação do justo preço. Embora o princípio da autonomia propicie ao juiz a formação de sua convicção por outros elementos ou fatos provados nos autos (art.436 do CPC), não há como desprezar o laudo em matéria de avaliação do bem expropriado para a fixação da indenização respectiva” (Harada, Kiyoshi. Desapropriação: Doutrina e prática. 10ª Ed., São Paulo: Atlas, 2014. p.133)
É justamente em razão da importância do laudo pericial na ação de desapropriação que todo o rito procedimental do decreto-lei 3.365/41 coloca a perícia como ponto central visando sanar a crise de certeza jurídica acerca do que é “justo”, que deve ser pago ao expropriado pela perda do bem. Como bem colocado pelo ministro Luiz Fux no REsp 992.115/MT1 “A determinação da perícia em desapropriação direta, quando contestada a oferta, é ato de impulso oficial (art. 262, do CPC), porquanto a perícia é imprescindível para apuração da justa indenização, muito embora não vincule o juízo ao quantum debeatur apurado”.
A perícia na ação de desapropriação tanto é importante e imprescindível, que a lei especial dispõe que cabe ao juiz, desde logo, nomear o perito judicial para avaliação dos bens (art.142); O expropriado, uma vez citado para a demanda expropriatória pode concordar com o valor ofertado ou, em caso de inconformismo, impugná-lo (Art.203) e, neste caso, caberá ao perito nomeado apresentar o laudo pericial (art.234) com expressa observância das disposições do artigo 27 do DL 3.365/41.
Estes dispositivos (14, 20, 23 e 27 do DL-3.365/41) não deixam dúvidas de que a prova pericial na ação de desapropriação direta sempre será imprescindível quando há a impugnação do preço pelo expropriado, sendo, portanto, da própria substância do procedimento.
Por tais razões, no atual estágio cientifico de democracia e participação e cooperação dos sujeitos do processo, soa-nos como um dever do juiz determinar a perícia desde o recebimento da petição inicial e qualquer juízo de valoração acerca do laudo unilateral do ente expropriante em cognição sumária serve apenas e tão somente para deferir ou não o pedido de imissão provisória na posse, ficando para a fase instrutória a discussão aprofundada do justo preço.
Por isso, não restam dúvidas, de que é ônus do Expropriante provar por meio da prova pericial que o valor por ele oferecido atende ao princípio da justa indenização, de sorte que o comportamento do expropriado de não aceitar o preço não altera a ordem natural das coisas e nem transfere a ele o ônus de provar que tal oferta não é justa.
Quando o expropriado resiste à investida estatal e não aceita o preço, ainda na fase amistosa e extrajudicial, o futuro processo de desapropriação tem seu curso normal e necessariamente será feita a perícia. A mera resistência do réu expropriado quanto ao preço expropriado já impõe a necessidade da prova pericial, e, cabe ao autor expropriante a demonstração de que o seu valor está correto e “justo” como determina a Carta Magna. Enfim, a perícia, repita-se, é da substância do procedimento especial e no interesse do expropriante, e não o contrário, pois seria tirano que o expropriado, além de sofrer o prejuízo do desapossamento do seu imóvel ainda tivesse que arcar com todas as despesas do processo judicial de desapropriação!
O col. STJ possui diversos julgados que tratam do tempo e, invariavelmente, o que vem sendo decidido é que na desapropriação direta cabe ao expropriante suportar as despesas incorridas para a realização da prova5.
Recentemente o Eg. TJES analisou a matéria e deu provimento a agravo de instrumento para determinar que o expropriante arcasse com os honorários do perito em ação de desapropriação, consignando nesta decisão que “a despeito de a prova pericial ter sido requerida pelo particular expropriado, por se tratar de uma prova que seria realizada independentemente de tal solicitação, eis que se trata de um ato de impulso oficial, da essência do próprio procedimento da ação de desapropriação direta, a responsabilidade pelo adiantamento da remuneração do perito é ônus que compete ao Poder Público expropriante, não se aplicando, assim, a regra prevista no artigo 95 do Código de Processo Civil, dada a peculiaridade do caso”6.
Conclui-se, portanto, que a regra de distribuição do ônus financeiro da prova previsto nos artigos 82 e 95 do Código de Processo Civil, não se aplica ao procedimento da desapropriação direta, uma vez que este segue as disposições de lei especial e cuja perícia é ato de impulso oficial (art.2º do CPC/15). O simples fato do expropriado não concordar com o preço não altera o procedimento, como equivocadamente se vê em algumas decisões.
Autor (a): Christina Cordeiro dos Santos
Fonte: www.migalhas.com.br