Aplicação da taxa SELIC na correção dos precatórios: Constitucionalidade e aplicação no tempo

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RESUMO

Este artigo apresenta uma análise da constitucionalidade e da aplicação no tempo do art. 3° da Emenda Constitucional n° 113/2021, que determinou a adoção da taxa SELIC na correção monetária dos precatórios, qualquer que seja a natureza da obrigação. Por meio da revisão da doutrina especializada, precedentes judiciais e de artigos publicados sobre a matéria, defende-se que o índice é incapaz de refletir as perdas reais da inflação e incorre no mesmo vício material que motivou a declaração de inconstitucionalidade da taxa referencial (ADI 4425). Ainda que venha a prevalecer o entendimento pela constitucionalidade, a norma do art. 3° da EC 113/2021 somente poderá ser aplicada aos precatórios expedidos após a sua promulgação, observado os índices anteriores a sua vigência na hipótese de obrigação de trato sucessivo.

Palavras-chave: Precatório. Emenda Constitucional n° 113/2021. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Aplicação no tempo.

ABSTRACT

This article presents an analysis of the constitutionality and application of art. 3 of Constitutional Amendment No. 113/2021, which determined the adoption of the SELIC rate in the monetary correction of precatories, whatever the nature of the obligation. Through the review of specialized doctrine, judicial precedents and published articles on the matter, it is argued that the index is unable to reflect the real losses of inflation and incurs the same material vice that motivated the declaration of unconstitutionality of the reference rate (ADI 4425). Although the understanding of constitutionality will prevail, the rule of art. 3 of EC 113/2021 may only be applied to precatories issued after its enactment, observing the indices prior to its validity in the event of an obligation of successive treatment.

Keywords: Precatory. Constitutional Amendment No. 113/2021. SELIC rate Constitutionality. Time application.

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objetivo fazer uma análise em torno da controvérsia a acerca da aplicabilidade e dos efeitos práticos decorrentes das mudanças introduzidas pela Emenda Constitucional nº 113/2021, popularmente conhecida como PEC dos Precatórios, discute a incidência de correção monetária e juros de mora sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Tema que tem gerado inúmeras controvérsias e debates ao longo dos anos, tanto no âmbito acadêmico como doutrinário e jurisprudencial. Sendo objeto de inúmeras emendas constitucionais, divergências jurisprudenciais, e questionamentos quanto ao seu aspecto constitucional. Principalmente no que tange a discussão acerca da correção monetária e dos juros de mora nas condenações em face da Fazenda Pública, que com a referida emenda ganhou um novo capítulo, e com ele inúmeras alterações, dentre elas o seu art. 3º dispondo sobre:

Art. 3º. Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Nesse terreno que se desenvolve o presente trabalho, no qual visa fazer uma análise em torno do instituto acerca da atualização monetária no âmbito dos precatórios, perpassando pelo aspecto geral buscando conceituá-lo e distinguir dos demais institutos jurídicos, tomando por base a doutrina especializada nessa seara, assim como a jurisprudência dos tribunais superiores sobre o tema.

A questão central será a análise da constitucionalidade da aplicação da taxa SELIC e do direito intertemporal em torno da aplicabilidade das novas diretrizes referentes a correção monetária e juros moratórios introduzidos pela EC nº 113/2021 no ordenamento jurídico. Para uma melhor compreensão será estabelecido contornos históricos e evolutivos do instituto jurídico, utilizando como norte a doutrina e jurisprudência consolidada.

Primeiramente, serão delineados os contornos gerais dos institutos da correção monetária e dos juros de mora. Em seguida, será feita uma análise preceptiva tendo como foco a jurisprudência dos tribunais superiores. E por fim, será feita a análise e discussão das mudanças das introduzidas com a EC nº 113/2021, a fim de enfrentar as controvérsias atualmente surgidas com essa atual emenda.

1 O Regime Jurídico dos Precatórios:

1.1. Conceito de Precatório:

Precatório é uma dívida da Fazenda Pública reconhecida através de decisão judicial, inscrita para pagamento em ordem cronológica, através de procedimento administrativo conduzido por presidente de Tribunal, após solicitação feita pelo juízo da execução, cuja liquidação ocorre através de créditos específicos reservados na lei orçamentária anual[1].

1.2. Evolução histórica:

A primeira Constituição que tratou do instituto foi a de 1934, que em seu artigo 182 estabeleceu os pilares do regime jurídico dos pagamentos devidos pela Fazenda Pública e cuja essência se mantém até hoje.

Desde aquela ordem constitucional que o Estado brasileiro prevê o pagamento em ordem cronológica, a conta de créditos específicos, com a vedação de designação de casos ou de pessoas.

A Carta Constitucional de 1988 trouxe uma regra de transição com o objetivo de sanear a dívida consolidada dos entes federados com precatórios expedidos antes de 05 de outubro de 1988. O art. 33 do ADCT autorizou o parcelamento compulsório dos créditos em oito prestações anuais, sendo permitido às entidades devedoras emitirem títulos da dívida pública para esse fim, não computáveis para efeito do limite global do endividamento.

A Emenda Constitucional n° 30 de 2002 estabeleceu uma nova moratória para o pagamento dos precatórios. Autorizou o parcelamento dos créditos, exceto os de natureza alimentícia, expedidos até a data de sua promulgação ou decorrentes de ações judiciais ajuizadas até 31/12/1999, em até no máximo dez prestações anuais, iguais e sucessivas.

Posteriormente, a Emenda Constitucional n° 62/2009 promoveu uma grande reforma na sistemática de pagamento de precatórios. Dentre as principais mudanças pode-se destacar a criação das superpreferências[2] (art. 100, §5°), a compensação compulsória (§9°); a utilização de precatórios para a compra de imóveis públicos (§11); a cessão de créditos (§13); a atualização monetária por meio da Taxa Referencial TR (§12); a possibilidade de adoção de regime especial de pagamento (§15); e a possibilidade de a União assumir débitos de precatórios dos demais entes (§16).

A EC 94/16 implementou a possibilidade de parcelamentos de precatórios com valor superior a 15% do montante dos precatórios apresentados (art. 100, §20); estabeleceu critérios para verificação do percentual de comprometimento da Receita Corrente Líquida RCL (art. 101, caput, ADCT); criou regime especial de pagamento dos precatórios (art. 102, ADCT); autorizou a utilização de valores depositados judiciais, tanto de ações em que a Fazenda é parte (75%) ou que não seja parte (20%) (art. 101, §2°, I e II, ADCT).

Por último, a Emenda Constitucional n° 113/2021 consolidou mecanismos instituídos pelas reformas anteriores, bem como buscou adequar o regime de pagamento de precatórios as necessidades do momento econômico que vive o país, além de assegurar entendimentos jurisprudenciais pacíficos sobre a matéria[3].

1.3. Emenda Constitucional n° 62/2009:

Como já destacado no resumo histórico, a EC n° 62/2009 promoveu uma das maiores reformas na sistemática de pagamentos de precatórios. A norma, todavia, foi alvo de muitas críticas da doutrina, dos operadores do direito e, principalmente, dos credores que viram nas novas regras uma forma de dificultar o pagamento de créditos.

Sem dúvidas, as modificações trazidas pela EC 62/2009 dificultaram ainda mais o recebimento dos precatórios pelos credores e tornaram ainda mais vantajosa a situação da Fazenda Pública. No Brasil há tradição de grande dificuldade para que os credores de precatórios recebam os mesmos. (Bernardo, p. 1829).

Dentre as mudanças promovidas, a que mais interessa ao presente estudo é a inserção do §12 do artigo 100 da Constituição, que fixou a atualização dos valores de precatório pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, bem como o mesmo percentual de juros utilizados na remuneração da poupança.

O Supremo Tribunal Federal, por meio de ações diretas de inconstitucionalidade, dentre as quais se destaca a ADI n° 4.425, foi provocado a examinar a constitucionalidade do novo critério de correção monetária e de remuneração dos juros instituídos pela EC n° 62/2009.

O STF concordou com a tese de inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados. Primeiro porque a emenda determinou a aplicação do mesmo índice de atualização, independentemente da natureza do débito, o que gera uma discussão em relação ao crédito tributário, que quando objeto de cobrança pela Fazenda Pública estaria submetido a um índice, já quando objeto de restituição seria atualizado por um índice com menos impacto financeiro.

Também anuiu com o entendimento de que a atualização monetária dos precatórios pelo índice oficial de remuneração da caderneta de poupança implicou em violação ao direito fundamental de propriedade, pois tal índice é incapaz de preservar o valor real do crédito.

A Taxa Referencial é um índice fixado antecipadamente, ainda que não se saiba qual o real impacto da inflação no período. Segundo destacado no voto do relator da ADI 4425, eminente ministro Luiz Fux, a Taxa Referencial não reflete a perda do poder aquisitivo da moeda, pois o aludido índice não foi criado para captar a variação de preços da economia, daí ser insuscetível de operar como critério de atualização monetária.

Com base nesse entendimento, o Supremo Tribunal Federal pronunciou a inconstitucionalidade da adoção da Taxa Referencial como critério de correção monetária, bem como determinou, em relação aos créditos tributários, que sejam aplicados os mesmos índices de mora incidentes sobre os créditos dessa natureza.

2 Constitucionalidade do Art. 3° da Emenda Constitucional n° 113/2021:

2.1. Alterações promovidas pela EC n° 113/2021:

A Emenda Constitucional n° 113, possui mais relevância no âmbito fiscal da Administração Pública. A norma buscou solucionar as controvérsias na correção monetária dos precatórios, também trouxe alteração no regime do teto de gasto e transformou o precatório em um ativo financeiro na negociação de concessões e delegações públicas.

No aspecto da divergência jurídica gerada pela declaração de inconstitucionalidade das regras instituídas pela EC n° 62/2009, a reforma constitucional de 2021 trouxe um novo instrumento que pode viabilizar a compensação de créditos devidos pelo titular de um precatório. Determinou-se, na redação do §9° do art. 100, que o valor que corresponda aos débitos inscritos em dívida ativo contra o credor do precatório seja depositado no juízo responsável pela ação de cobrança, a quem caberá decidir sobre o destino definitivo da verba.

Também em resposta ao entendimento jurídico de que a compensação pela Taxa Referencial não reflete a real desvalorização da moeda causada pela inflação, a norma constitucional fixou que a atualização monetária será pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic):

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Para atenuar os efeitos da crise econômica, chama a atenção a possibilidade de utilização de créditos de precatórios para pagamento de outorga de delegação de serviços públicos, aquisição de participação societária disponibilizada para venda pelo ente federativo, a compra de direitos relacionados aos contratos de partilha de petróleo, além das habituais hipóteses de utilização de crédito de precatório para quitação de débitos inscritos em dívida ativa ou para compra de imóveis públicos (art. 100, §21, CRFB).

Para contornar os obstáculos impostos pela regra do teto de gastos (EC n° 95/2016), o texto de 2021 ampliou o lapso temporal de incidência da correção monetária para aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo IPCA, determinando a correção do montante com índice apurado até o término do exercício financeiro anterior (art. 107, II, ADCT).

Lembrando que pela regra anterior, o índice de atualização dos limites individualizados de gastos era apurado pela variação do IPCA no período de 12 meses encerrado em julho do exercício financeiro anterior. Essa correção do período de incidência da correção monetária possibilitará uma aferição mais precisa do real impacto da inflação e provocará, já no curto prazo[4], um aumento na margem de endividamento do Poder Público, em razão da ampliação do índice de correção, que deixou de ser o montante apurado em junho e passou a ser o montante projetado para dezembro.

Todavia, para o escopo do que se pretende investigar no presente artigo, a análise da EC n° 113/2021 se dará apenas sobre a norma fixada no art. 3° da emenda, que determinou a aplicação da taxa Selic para a correção monetária e remuneração de juros de todos os créditos de precatório, independente da natureza da obrigação que deu origem ao requisitório.

2.2. Controvérsia sobre a constitucionalidade da taxa Selic:

Em relação a aplicação do art. 3° da Emenda Constitucional n° 113/2021, que fixou a taxa SELIC como único índice de correção monetária e de compensação de juros para os precatórios da Fazenda Pública, qualquer que seja a origem da dívida, discute-se a própria constitucionalidade da norma.

Isso porque a SELIC engloba em percentual único os juros e correção monetária, sua aplicação, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice, conforme entendimento consolidado por meio do enunciado n° 523 da súmula do STJ:

Súmula 523 STJ: A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Embora se possa considerar que a redação da norma constitucional está em consonância com o entendimento da jurisprudência de que essa taxa é aplicada indistintamente para corrigir as perdas da inflação e compensar a mora no pagamento do débito, deve-se compreender que a jurisprudência do STF afasta a incidência de juros de mora caso o precatório seja pago durante o período de graça constitucional.

Período de graça constitucional é assim chamado por compreender o período da apresentação do precatório, inclusão no orçamento e liquidação no decorrer da execução da lei orçamentária[5]. Ou seja, os débitos inscritos em precatório até o dia 01 de abril do exercício financeiro deverão ser pagos até o final do exercício seguinte. É o que dispõe o §5° do art. 100 da Constituição:

Art. 100. (…)
§ 5º É obrigatória a inclusão no orçamento das entidades de direito público de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado constantes de precatórios judiciários apresentados até 2 de abril, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

O entendimento consolidado é o de que não é possível imputar juros de mora ao Poder Público para os precatórios pagos durante esse período fixado na Constituição. O próprio texto constitucional deixa claro que os precatórios pagos até o final do exercício terão apenas a atualização monetária de seus valores. Com base nessa interpretação o Supremo Tribunal Federal editou o enunciado de súmula vinculante n° 17:

Súmula Vinculante n° 17: Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.

Ora, se não incidem juros de mora quando o pagamento é realizado no termo constitucional, não poderia incidir a taxa Selic que é um índice que contempla em sua composição a compensação da mora e das perdas da inflação.

Seria simplório considerar que o dispositivo apenas acarretou a superação da súmula vinculante 17 ou do enunciado n° 523 do STJ. Nesta última hipótese implicaria no reconhecimento de que a taxa Selic não é mais um percentual que contempla os juros e a correção monetária. Já no caso de superação da súmula vinculante 17, seria a admissão de que o pagamento do precatório até o término do exercício financeiro seria um pagamento anormal (fora do prazo), apto a atrair a incidência dos consectários decorrentes da mora.

Nem mesmo uma interpretação prestigiando a unidade da constituição seria suficiente para afastar as incompatibilidades resultantes da aplicação conjunta das normas do art. 100, 5°, da CRFB e do art. 3° da EC n° 113/2021. Determinar a incidência de um índice que contempla a compensação de mora mesmo quando o débito é pago no prazo estipulado é uma afronta ao princípio da restitutio integrum ou da reparação integral, pois o titular do precatório se locupletará indevidamente as custas do erário.

É certo que essas incongruências já perduram desde o julgamento da ADI 4.425/DF, oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal determinou a incidência da Taxa Selic para os precatórios oriundos de créditos de natureza tributária. Na oportunidade, o STF não fez qualquer ressalva quanto a não incidência do índice para os precatórios pagos no período de graça constitucional, o que indica que esse argumento não será apto o suficiente para a pronúncia de inconstitucionalidade do art. 3° da EC 116/2021.

Todavia, as dificuldades de aplicação da taxa Selic como critério de correção monetária de todos os precatórios da Fazenda Pública não decorrem unicamente da sua incidência durante o período de graça constitucional. Esse novo índice também apresenta o mesmo vício que justificou a declaração de inconstitucionalidade do art. 100, §12°, da CRFB, introduzido pela Emenda Constitucional n° 62/2009, no julgamento da ADI 4.425/DF.

Naquela oportunidade, a Suprema Corte considerou que a aplicação da taxa referencial violaria o direito de propriedade do titular do precatório (art. 5°, XXII, CRFB). Justificou-se que um índice fixado aprioristicamente não seria capaz de medir adequadamente a inflação que seria verificada no futuro. Também foi ressaltado que os índices de inflação, como o IPCA, divulgado pelo IBGE e o IPC, divulgado pela FGV, são extraídos após a ocorrência do fenômeno inflacionário.

Com esse fundamento, a Corte considerou que a taxa referencial, por ser um índice pré-fixado e que não busca captar a real flutuação de preços, implicaria em usurpação do direito de propriedade do credor. Nesse sentido, destaca-se o seguinte trecho da fundamentação do voto-condutor do acórdão:

A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. O máximo que se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência. Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário.
(ADI 4.425, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, j. 14-3-2013, P, DJE de 19-12-2013, Inteiro Teor, p. 35).

E para esse argumento não se aplica a tese de que o STF já admitiu, no mesmo julgamento da ADI 4.425, a incidência da Taxa SELIC como índice válido de correção monetária de débitos. É que essa aplicação não decorreu da constatação de que a SELIC é capaz de captar os reais impactos da inflação na corrosão da moeda, mas sim em razão unicamente da isonomia com a cobrança de créditos pela Fazenda Pública.

Como já explicado, o Supremo considerou que a Fazenda Pública utiliza a taxa Selic ao cobrar créditos de sua dívida ativa tributária, portanto, deveria pagar suas dívidas, relacionadas a débitos da mesma natureza, com a incidência do mesmo índice de correção monetária. Ou seja, se esse índice é válido para a cobrança de créditos tributário, também deve ser válido para a sua restituição, isso decorre da aplicação de um critério isonômico.

A taxa SELIC, como explica a doutrina:

“Primeiramente, cabe esclarecer que a taxa Selic não encontra respaldo legal quanto à sua natureza jurídica, tendo sido instituída pela Resolução do Conselho Monetário Nacional 1.124/1986, e definida pelas Circulares Bacen 2.868/1999 e 2.900/1999, como sendo a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais. (Franceschini, 2018)

Sendo um índice que reflete a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados, infere-se que sua utilização tem por objetivo o controle da inflação por meio da compra de títulos segundo maior ou menor taxa, com base se busque ampliar ou reduzir a circulação da moeda:

“Em linhas gerais, a teoria econômica estabelece que, quanto maior a taxa de juros paga pelo Governo Federal, maior a compra desses títulos, e menor a quantidade de dinheiro em poder do setor privado que poderia ser gasto na compra de bens e serviços quaisquer. Menor quantidade de dinheiro em circulação, menor demanda, menor inflação.” (Franceschini, 2018)

Nessa trilha, a Selic seria determinada pela meta de inflação estipulada pelo Banco Central, ou seja, prevê-se uma taxa de juros maior quando o objetivo for reduzir a inflação, por outro lado, espera-se uma taxa de juros menor quando a meta for o fomento à circulação da moeda. Portanto, “[a] taxa Selic flutua significativamente, para mais ou para menos, ao sabor da política governamental e da influência de um conjunto amplo de variáveis macroeconômicas (como emissão de moeda, taxa de câmbio etc.)[6].”

Em festejado artigo sobre o tema, Gilberto Melo e Guilherme Melo relembram que esse índice, por ser um instrumento de política macroeconômica, nem sempre reflete o real impacto da inflação, ora estando aquém da perda de valor da moeda, ora estando além do valor da corrosão causada pela inflação[7]:

Em março de 1999, por exemplo, a meta da Selic era de 45% a.a., para uma inflação pelo IPCA-E de 8,92% naquele ano, o que significaria juros reais proporcionais simples de 2,76% a.m.
Já em agosto de 2020 temos o inverso. A meta da Selic era de 2,00% a.a., bem abaixo da inflação de 4,23% naquele ano, o que resultaria em juros reais negativos de -0,18% a.m.
Destaque-se que, com os juros reais negativos, temos a absurda situação de o credor estar pagando pela demora em receber o seu crédito!
Hoje, em março de 2022, o cenário parece novamente se inverter, com a meta da Selic superando os 11% a.a., bem acima da meta de inflação de 3,5%, ou até mesmo de projeções em torno de 6%.
Frise-se aqui que a insegurança jurídica afeta ambos os lados. A Fazenda, que espera o alívio das contas públicas, pode, para sua surpresa, a depender de inúmeros fatores, ver a situação se inverter.

Nota-se que a mesma razão de decidir (ratio decidendi) utilizada pela Suprema Corte para pronunciar a inconstitucionalidade da aplicação da taxa referencial, também pode ser aplicada para taxa Selic. Ressalte-se, mais uma vez, que o reconhecimento da validade da Selic, na ocasião do julgamento da ADI 4.425, não foi porque o índice reflete adequadamente as perdas da inflação, mas simplesmente por razões de isonomia com a cobrança de créditos tributários pela Fazenda Pública.

Para além do descompasso da taxa SELIC com o real índice de inflação, também não se pode ignorar que a imposição da sua utilização para todos os débitos da Fazenda Pública também atenta contra o pacto federativo, sendo este um limite material ao poder de emenda à Constituição:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;

Como já explanado, a taxa Selic foi instituída por meio da Resolução do Conselho Monetário Nacional n° 1.124/86. No âmbito federal, sua utilização como critério de correção monetária e compensação de mora de tributos federais vencidos e não pagos decorre de previsão legal expressa, conforme dispõe o artigo 13, da Lei 10.522/2002.

Os demais entes federados, que são regidos por leis próprias, possuem autonomia para definirem o índice de correção monetária utilizado na cobrança de sua dívida ativa tributária. O próprio Supremo Tribunal Federal fixou, em sede de repercussão geral, que os estados-membros e o DF gozam de competência legislativa para fixação de índice de correção monetária e taxa de juros de mora incidentes sobre seu crédito fiscal:

Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. (Tema 1062. 30.08.2019. Paradigma ARE 1216078).

Ainda que se alegue que no julgamento da ADI 4.425/DF, o STF já havia determinado a adoção de um índice federal (IPCA), fixado por uma autarquia federal (IBGE), tal fundamento não é válido para justificar a imposição da taxa SELIC.

Como já demonstrado, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo IPCA adota uma metodologia de cálculo da inflação a partir da análise de dados pregressos. Ou seja, o IBGE apenas organiza os dados e faz os devidos cálculos, sendo que o índice apresentado não reflete uma política da autarquia, não há qualquer manifestação de vontade. A confiabilidade do IPCA decorre justamente da sua objetividade.

Já a taxa SELIC, como também já exposto, não adota uma metodologia de cálculo previamente estabelecida com a emissão da taxa refletindo meramente os dados econômicos captados no período de apuração. Ainda que o ponto de partida seja a média de juros contratada na emissão de títulos da dívida pública federal, sobressai-se o papel de fomento ou desestímulo à atividade econômica na fixação da taxa.

Por todo o exposto, é de se concluir que a aplicação da taxa Selic, na forma como previsto no art. 3° da EC 113/2021, afronta a Constituição Federal por ensejar a cobrança de juros de mora mesmo quando a Fazenda Pública realiza o pagamento do débito no período de graça fixado no art. 100, § 5°, da Constituição; atenta contra o pacto federativo (art. 60, §4°, I, CRFB); e também vulnera o direito de propriedade (art. 5°, XXII, da CRFB), pois é incapaz de refletir as perdas reais ocorridas pela inflação, ora estando aquém das perdas reais, ora estando além do montante de perda causado pela corrosão da moeda.

3. Aplicação no tempo do art. 3° da EC n° 113/2021:

A norma do art. 3° da EC n° 113/2021, além da constitucionalidade, também suscita dúvidas quanto a sua aplicação no tempo. Isso porque a redação do dispositivo determina que a SELIC será o único índice de correção monetária e de compensação de mora aplicável nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente da natureza do débito e incidirá uma única vez.

Considerando que haverá um único índice e que incidirá apenas uma vez, o primeiro questionamento que surge é sobre a possibilidade de sua aplicação em relação aos precatórios já expedidos na data de sua promulgação, mas ainda não pagos.

Também se questiona a sua aplicação aos débitos já reconhecidos por sentença transitada em julgado, mas que ainda não houve o encerramento do procedimento de cumprimento de sentença com a expedição do precatório.

A aplicabilidade da norma no tempo também suscita debate sobre as sentenças ainda não proferidas, mas cujo crédito discutido tenha origem em fato ocorrido antes da entrada em vigor da norma constitucional.

Por fim, em relação aos créditos formados após a promulgação da emenda, resta perquirir a solução aplicável na hipótese em que a sentença transitada em julgado aplicou índice diverso da taxa Selic, hipótese em que se deve analisar a possibilidade de o juízo da execução corrigir o índice de ofício ou o Presidente do Tribunal adotar tal providência na hipótese em que receber ofício requisitório com índice diverso do que o determinado pelo constituinte reformador.

Antes de se firmar qualquer conclusão sobre a matéria, cabe analisar a possibilidade de aplicação retroativa das normas. A Constituição Federal prevê a garantia fundamental da irretroatividade da lei, que não poderá atingir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada (art. 5°, XXXVI, CRFB). Somente em hipóteses excepcionais a doutrina e jurisprudência admitem a retroatividade da norma para alcançar atos praticados antes de sua vigência ou para regular os seus efeitos. São as hipóteses de retroatividade máxima, média e mínima, assim definidas por Dirley da Cunha[8]:

Ocorre a retroatividade máxima (também chamada restitutória) quando a lei nova retroage para atingir os atos ou fatos já consumados (direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada).
A retroatividade média, por outro lado, se opera quando a nova lei, sem alcançar os atos ou fatos anteriores, atinge os seus efeitos ainda não ocorridos (efeitos pendentes). É o que ocorre, por exemplo, quando uma nova lei, que dispõe sobre a redução da taxa de juros, aplica-se às prestações vencidas de um contrato, mas ainda não pagas.
Já a retroatividade mínima (também chamada temperada ou mitigada) se verifica quando a novel lei incide imediatamente sobre os efeitos futuros dos atos ou fatos pretéritos, não atingindo, entretanto, nem os atos ou fatos pretéritos nem os seus efeitos pendentes. Dá-se essa retroatividade mínima, quando, por exemplo, a nova lei que reduziu a taxa de juros somente se aplicar às prestações que irão vencer após a sua vigência (prestações vincendas). A aplicação imediata de uma lei, que atinge os efeitos futuros de atos ou fatos pretéritos, corresponde a uma retroatividade, ainda que mínima ou mitigada, pois essa lei retroage para interferir na causa, que é o próprio ato ou fato ocorrido no passado.

Pela definição apresentada, apenas as normas originárias da Constituição Federal estariam autorizadas a alcançar a retroatividade máxima, isso porque o poder constituinte originário não conhece de limites jurídicos. Por outro lado, as demais normas derivadas, sejam decorrentes do poder reformador, derivado ou emanadas pelo legislador ordinário, estão sujeitas a regra da irretroatividade[9].

Salvo hipóteses excepcionais, autorizadas pela constituição ou quando não atingirem o núcleo fundamental do princípio da segurança jurídica, será admissível que a lei ordinária ou a emenda constitucional alcance os efeitos pendentes de um ato pretérito (retroatividade média) ou os efeitos futuros de atos/fatos pretéritos (retroatividade mínima).

A Emenda Constitucional n°113/2021 dispôs no artigo 5° que as alterações relativas ao regime de pagamento dos precatórios aplicam-se a todos os requisitórios já expedidos, inclusive no orçamento fiscal e da seguridade social do exercício de 2022.

A redação do artigo acima indica que as regras da EC 113/2021 podem ter retroatividade máxima, seus efeitos atingiriam até mesmo os precatórios já expedidos. Entretanto, é preciso que se faça uma interpretação conforme à constitucional para compatibilizar a regra do art. 5° da EC 113/2021 com o princípio da irretroatividade das normas e da coisa julgada.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 792 (repercussão geral), decidiu pela irretroatividade de norma disciplinadora do regime de precatório:

Lei disciplinadora da submissão de crédito ao sistema de execução via precatório possui natureza material e processual, sendo inaplicável a situação jurídica constituída em data que a anteceda. (STF. Repercussão geral. Tema 792. Paradigma: RE 729107).

A questão central do tema 792-RG trata da possibilidade de aplicação imediata de norma que reduz o valor do crédito considerado de pequeno valor para fins de RPV. O STF considerou que a norma seria de natureza híbrida (processual e material) e não poderia alcançar situações jurídicas já constituídas antes de sua vigência.

É também de direito material a norma que altera os critérios de correção monetária e de compensação de mora. Tais consectários, embora sejam considerados acessórios, incidem sobre o próprio direito material discutido em juízo. Também faz coisa julgada o capítulo da sentença que fixa o índice de correção e determina a taxa de juros. A coisa julgada é um direito fundamental protegido por cláusula pétrea, não podendo ter seu núcleo vulnerado nem mesmo por emenda constitucional.

Dessa forma, a interpretação capaz de conciliar o princípio da segurança jurídica com a regra do art. 5° da EC 113/2021, é reconhecendo que apenas as normas de caráter instrumental ou que ampliam as prerrogativas do credor na recuperação de seu crédito podem ser aplicadas aos precatórios já expedidos.

Em outras palavras, teria aplicabilidade aos precatórios já expedidos apenas as regras que estabelecem o procedimento de pagamento do requisitório quando o credor do precatório é também devedor da fazenda pública (art. 100, §9°), das normas que concedem aos credores as prerrogativas de utilização dos créditos nas compras de outorgas de direitos de concessão e demais contratos com o poder público (art. 100, §11), assim como outras regras de igual matiz.

Como a correção monetária e a taxa de juros atingem o próprio núcleo do direito material, não podem ser modificadas após a expedição do requisitório, ainda que por meio de emenda constitucional, pois a coisa julgada é um direito protegido por cláusula pétrea.

Explicação semelhante também se aplica aos casos em que a sentença já transitou em julgado, com a fixação de índice distinto da taxa SELIC, mas o ofício requisitório ainda não foi expedido ao Presidente do Tribunal. Ainda que o precatório venha a ser emitido após a promulgação da nova regra, não é possível aplicá-la retroativamente para modificar os índices de correção já fixados no título executivo objeto de cumprimento.

Situação distinta ocorre na hipótese em que o título executivo somente foi constituído na vigência da nova emenda constitucional, embora a obrigação tenha origem em fato ocorrido antes de sua promulgação. Para essa hipótese, algumas decisões judiciais têm se inclinado para aplicação apenas da taxa SELIC, ainda que a obrigação tenha nascido em data anterior.

É o que se verifica, por exemplo, na sentença proferida no processo n° 0001422-51.2012.8.10.0061. A autoridade julgadora condenou o Estado do Maranhão a conceder o adicional de insalubridade a um servidor público, bem como a restituí-lo das parcelas vencidas a contar de 09/07/2010, com atualização apenas pela taxa SELIC:

Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução do mérito, para: (a) CONDENAR o Estado do Maranhão à implementação e ao respectivo pagamento de adicional de insalubridade ao servidor Gilberto Carlos Gonçalves Sousa, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o vencimento de seu cargo efetivo, com os reflexos inerentes (férias e 13º salário); e (b) CONDENAR o ente réu ao pagamento dos valores retroativos a título de adicional de insalubridade, a partir de 09/07/2010 até a data da efetiva implementação, ressalvada eventual cessação do exercício das atividades insalubres pelo autor, a ser eventualmente demonstrado em sede de cumprimento de sentença.
As verbas vencidas e que vierem a vencer até a efetiva implementação do adicional deverão ser submetidas à atualização pela taxa SELIC (art. 3.º da Emenda Constitucional n.º 113/2021) a contar da data em que deveria ter ocorrido cada um dos pagamentos mensais[10].

Embora pareça simples a constatação de que o precatório emitido após a promulgação da EC n° 113/2021 apenas poderá ser corrigido por meio da taxa SELIC, tal entendimento esbarra na jurisprudência consolidada de que os juros e correção monetária constituem uma relação de trato sucessivo. Ou seja, os percentuais incidem a cada mês que o débito não é pago, ainda que não incidam em cascata (juros compostos), a apuração do percentual simples depende da renovação mês-a-mês do débito não pago.

A jurisprudência do STJ é firme nesse entendimento, tanto que no julgamento de recursos repetitivos, reunidos no tema 905, o Tribunal da Cidadania organizou da seguinte forma a incidência de juros e correção monetária para as obrigações cujo inadimplemento perdurou durante a vigência de sucessivos índices. Nessas hipóteses, firmou-se o entendimento de que os encargos seriam aplicados da seguinte forma:

“As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E”. (STJ tema 905).

O próprio Conselho Nacional de Justiça, ao editar a Resolução n° 488 de 2022, que alterou as regras da Res. 303/2019, que dispõe sobre a gestão de precatórios, estabeleceu uma decomposição de índices, para que seja aplicado o encargo vigente a partir da data de vencimento de cada parcela da obrigação. Ocorre que a redação do art. 21-A estabelece que o fracionamento dos indexadores só seria aplicável para o caso de precatórios emitidos antes da promulgação da EC 113/2021. Nesse caso, ainda que pagos na vigência das novas regras de atualização, a taxa SELIC só incidiria a partir de dezembro de 2021:

Art. 21-A Os precatórios não tributários requisitados anteriormente a dezembro de 2021 serão atualizados a partir de sua data-base mediante os seguintes indexadores:
I ORTN – de 1964 a fevereiro de 1986;
II OTN – de março de 1986 a janeiro de 1989;
III IPC / IBGE de 42,72% – em janeiro de 1989;
IV IPC / IBGE de 10,14% – em fevereiro de 1989;
V BTN – de março de 1989 a março de 1990;
VI IPC/IBGE – de março de 1990 a fevereiro de 1991;
VII INPC – de março de 1991 a novembro de 1991;
VIII IPCA-E/IBGE – em dezembro de 1991;
IX UFIR – de janeiro de 1992 a dezembro de 2000;
X IPCA-E / IBGE – de janeiro de 2001 a 9 de dezembro de 2009;
XI Taxa Referencial (TR) 10 de dezembro de 2009 a 25 de
março de 2015;
XII IPCA-E/ IBGE – de 26.03.2015 a 30 de novembro de 2021;
XIII Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) – de dezembro de 2021 em diante.

Como a redação do dispositivo determina a observância dos indexadores, a partir da data base de sua incidência, apenas para os precatórios requisitados antes de dezembro de 2021, seria de se supor que os precatórios emitidos após essa data e especialmente as sentenças proferidas após esse marco temporal seriam corrigidas apenas pela taxa Selic, ainda que o débito tenha surgido antes.

Esse entendimento, embora não implique afronta à coisa julgada, representa manifesto atentado ao ato jurídico perfeito e ao princípio da irretroatividade das normas, valores igualmente protegidos por cláusula pétrea.

A pretensão formulada em juízo, quando tem por origem um direito violado antes da propositura da ação, decorre de um fato jurídico ocorrido anteriormente, que não pode ter seu conteúdo modificado por uma norma posterior (retroatividade máxima). Uma das consequências desse direito violado é a incidência de juros moratórios e correção monetária, esses efeitos, quando produzidos antes da entrada em vigor da nova norma, também não podem ser modificados (retroatividade média). Apenas se admitiria a aplicação da nova norma para regular os efeitos futuros (juros e correção monetária) decorrentes de um fato jurídico passado (retroatividade mínima).

Portanto, os precatórios expedidos após a vigência da EC n° 113/2021, caso digam respeito a obrigações surgidas antes da promulgação da emenda, devem observar os índices de correção monetária e juros de mora vigentes na data em que produziram efeitos. Logo, o critério da data base fixado no art. 21-A, da Res. 303/2019, também deverá ser aplicado aos precatórios não tributários fixados após o mês de dezembro de 2021.

Quanto as obrigações que surgiram após a promulgação da EC n° 113/2021, os precatórios devem ser corrigidos unicamente por meio da taxa Selic. Nas hipóteses em que seja proferida uma decisão judicial contra a Fazenda Pública com índice diverso de correção, não será possível a modificação do índice por ato do juiz da execução ou do Presidente do Tribunal que receber o ofício requisitório. Em obediência a coisa julgada, caberá à Fazenda Pública apenas ajuizar ação rescisória, fundada no art. 966, V, CPC, caso ainda não consumado o prazo decadencial.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS:

O artigo 3° da Emenda Constitucional n° 113/2022 teve o nítido propósito de simplificar a apuração dos juros e correção monetária dos precatórios, estabelecendo o cálculo por meio de um único índice capaz de compensar os juros e a perda da inflação.

Todavia, a fixação da taxa Selic incorre no mesmo vício que motivou a declaração de inconstitucionalidade da taxa referencial (ADI 4.425). A Selic, assim como a TR, é um índice pré-fixado, incapaz de quantificar as perdas da inflação.

Além disso, a norma viola a autonomia dos entes federados de legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais (Tema 1062-Repercussão Geral).

Ainda que o STF venha a confirmar a constitucionalidade do índice, também se mantém a divergência de sua aplicação no tempo. Embora o art. 5° da EC 113/2021 tenha determinado sua aplicação imediata aos precatórios já expedidos, a retroatividade não poderá ser aplicada em relação a taxa SELIC.

Em respeito ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, o índice só poderá ser aplicado aos precatórios expedidos na sua vigência (coisa julgada) e apenas na atualização de débitos após dezembro de 2021 (ato jurídico perfeito). Para os períodos anteriores a sua promulgação, aplica-se o índice vigente conforme critérios definidos na Res. 303/2019-CNJ.

Por fim, na hipótese em que o título executivo venha a transitar em julgado após a promulgação da EC 113/2021, com a fixação de índice diverso da taxa Selic, não será possível a correção de ofício pelo juízo da execução ou o Presidente do Tribunal. Caberá à Fazenda ajuizar a ação rescisória, conforme dispõe o art. 966, V, CPC.

5. Referências:

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Autor: Romário José Lima Escórcio

Fonte: jus.com.br